CE-25000-23-25-000-2008-00511-01(1050-09)-2010

REAJUSTE DE ASIGNACION DE RETIRO - A partir de la Ley 238 de 1995 se aplicará la variación del Ipc / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Reajuste de asignación de retiro / ASIGNACION DE RETIRO - Prescripción cuatrienal Por su parte la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 279 excluyó, entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación de dicho régimen. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, y el 142 creó una mesada adicional para los pensionados. En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 las personas pertenecientes a los regímenes excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 podrían acceder a estos específicos beneficios. La asignación de retiro que devenga el actor debe reajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor. Esta conclusión se deriva de los precisos mandatos de la Ley 238 de 1995 y de la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 14 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 142 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 279 / LEY 238 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00511-01(1050-09)

Actor: JOSE NUMBIER HERNANDEZ GARCIA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 26 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad accionada y accedió a las súplicas de la demanda incoada por José Numbier Hernández García contra la Caja de Retiro de

las Fuerzas Militares. LA DEMANDA JOSÉ NUMBIER HERNÁNDEZ GARCÍA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto: - Oficio No. 4403 de 7 de febrero de 2008, proferido por el Jefe Oficina Asesora de Jurídica Encargado de las Funciones de Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que le negó el reajuste de la asignación de retiro al actor con base en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a:

• Reliquidarle la asignación de retiro aplicando el porcentaje más favorable entre el decretado por el Gobierno Nacional para los integrantes de la fuerza pública en servicio activo en cada uno de los años objeto de reclamación o el Índice de Precios al Consumidor, IPC, que debe aplicarse para los reajustes pensionales con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. - Reajustar su prestación, año por año, a partir de 1997 y en adelante, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en la pretensión anterior. - Aplicar el principio de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política. - Indexar el valor de las condenas desde el año 1997 y hasta cuando sea reconocido el derecho. - Dar cumplimiento a la sentencia en la forma prevista por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución No. 436 de 27 de marzo de 1996, le reconoció la asignación de retiro por haber cumplido los requisitos que estableció el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. La mencionada prestación se ha reajustado anualmente mediante la aplicación del principio de oscilación previsto por el artículo 169 ibídem. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 determinó que las pensiones debían actualizarse con base en el I.P.C., para que mantuvieran su poder adquisitivo constante.

Durante los años 1997, 1999 y 2001 a 2004, la asignación de retiro del actor se reajustó en porcentajes inferiores a los correspondientes al I.P.C., desconociéndose lo dispuesto por los artículos 1 de la Ley 238 de 1995, 14 y 279 de la Ley 100 de 1993. La Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, respecto a los incrementos pensionales correspondientes a la Fuerza Pública señaló que las excepciones consagradas no implicaban la negación de los beneficios y derechos determinados por los artículos 14 y 142 de dicha ley para los pensionados de los sectores por ella contemplados. El demandante le solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el incremento de su asignación de retiro con base en el l.P.C. La entidad demandada, a través del acto administrativo acusado, negó las peticiones del actor. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 21. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 84. De la Ley 4ª de 1992, el artículo 2. De la Ley 100 de 1993, los artículos 14 y 279. De la Ley 238 de 1995, el artículo 1. El actor consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: El Decreto 1211 de 1990, que consagra el régimen pensional de las Fuerzas

Militares, se expidió con anterioridad a la Constitución Política de 1991, disposición que se constituyó en garantía del poder adquisitivo de las mesadas pensionales de todos los asociados. El artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 contempló el sistema de oscilación para efectos de reajustar la asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, en virtud del cual esta prestación se liquida con base en las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones del personal en actividad para cada grado. Sin embargo, dicho incremento en algunas ocasiones ha sido inferior al derivado de la aplicación del I.P.C., circunstancia que ha repercutido desfavorablemente en el monto de la pensión que devengan sus beneficiarios. La aplicación del principio de oscilación es válida en tanto la actualización sea igual o superior a la que resulta de aplicar el I.P.C., en caso contrario se debe acudir a la normatividad general, pues así lo dispuso la Ley 238 de 1995, cuyo tenor ordena aplicar el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Con la negativa de reliquidación se le vulneraron sus derechos a la igualdad, protección al adulto mayor, principio de favorabilidad laboral y respeto de los derechos adquiridos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones del demandante, en los siguientes términos (Fls. 54 a 65): El régimen prestacional del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se rige por normas especiales que prevalecen sobre las generales.

De conformidad con dicho régimen, las asignaciones de retiro se reajustan con base en las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo de acuerdo con cada grado, es decir con aplicación del principio de oscilación, y tiene como finalidad preservar la igualdad de los militares en actividad y en retiro. Además, se debe aclarar que la asignación de retiro no corresponde a la pensión de vejez prevista en el régimen de prima media con prestación definida, consagrado en la Ley 100 de 1993, sino que es una forma especial de salario. De igual modo, debe precisarse que si bien es cierto en algunos años la asignación de retiro ha sido reajustada en porcentaje inferior al IPC, también lo es, que ello no implica un trato discriminatorio, pues, en conjunto, el régimen especial de la fuerza pública es más favorable que el de la generalidad de la población. A lo anterior se agrega que las personas amparadas por regímenes prestacionales especiales deben acogerse en su integridad a los mismos, sin que sea posible aplicar en algunos aspectos normas generales. En caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda, el actor deberá devolver las diferencias que resulten entre el reajuste ordenado en aplicación del principio de oscilación y el que corresponda de conformidad con el IPC, toda vez que en algunos años el primero fue superior al segundo. Como excepciones se proponen las de primacía constitucional del régimen prestacional especial de los miembros de las Fuerzas Militares - no configuración de falsa motivación; no configuración de falta de aplicación y de violación directa de la ley por interpretación errónea por parte de la demandada; inepta demanda

por indebida individualización del acto demandado, toda vez que el mismo no constituye un acto administrativo enjuiciable, en tanto se limita a dar una información, pero no contiene una decisión tendiente a producir efectos jurídicos; indebido agotamiento de la vía gubernativa; y, prescripción del derecho. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 26 de febrero de 2009, declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad accionada concernientes a la primacía constitucional del régimen prestacional especial de los miembros de las Fuerzas Militares - no configuración de falsa motivación; no configuración de falta de aplicación y de violación directa de la ley por interpretación errónea por parte de la demandada; inepta demanda por indebida individualización del acto demandado; indebido agotamiento de la vía gubernativa; y, prescripción del derecho. Igualmente, accedió a las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos (Fls. 146 a 160): La excepción de prescripción propuesta por la entidad accionada tiene relación directa con el derecho reclamado, por lo cual se estudiará al abordar el fondo de la controversia. Entre tanto, no se encuentra probada la excepción de inepta demanda por indebida individualización del acto, toda vez que el actor solicitó la nulidad del Oficio No. 4403 de 7 de febrero de 2008, por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro del actor. Tampoco existe indebido agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que el acto

acusado indicó que contra él no procedía recurso alguno. Ahora bien, el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 estableció el principio de oscilación para efectos de reajustar la asignación de retiro y las pensiones de los miembros de las Fuerzas Militares. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública no eran susceptibles de ser reajustadas con base en el Índice de Precios al Consumidor porque estos regímenes estaban exceptuados del Régimen General de Pensiones por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, la Ley 238 de 1995 adicionó la referida norma disponiendo que a los beneficiarios de los regímenes exceptuados les eran aplicables las disposiciones del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, el cual ordena que el reajuste pensional se realice de conformidad con el IPC. Entre tanto, la Corte Constitucional precisó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. En consecuencia, los pensionados de las Fuerzas Militares y de Policía tienen derecho a que se les reajuste su asignación de retiro con base en el IPC en la medida en que sea más favorable que la aplicación del principio de oscilación. En consecuencia, se declara la nulidad del Oficio No. 4033 (sic) de 7 de febrero de 2008 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordena el reajuste de la asignación de retiro del actor con base en el Índice de Precios al Consumidor a

partir de 1997, en tanto sea más favorable que la aplicación del principio de oscilación, pero con efectos fiscales a partir del 3 de enero de 2004 por prescripción cuatrienal, toda vez que la solicitud de reajuste se elevó el 3 de enero de 2008. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada al sustentar la impugnación contra la decisión de primera instancia expuso los motivos de inconformidad que a continuación se enuncian (Fls. 161 a 174): Los miembros de las Fuerzas Militares ostentan un régimen especial en los aspectos de carrera, salarial y disciplinario y, por ello, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 los excluyó de su ámbito de regulación. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 prescribe que las pensiones que se reajustan con base en el IPC son las que pertenecen a cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, es decir prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad, dentro de los cuales no se encuentra la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la cual constituye una remuneración que se reconoce al personal que, sin perder su grado, cesan de su obligación de prestar servicio en actividad pero con posibilidades de ser reincorporados o del llamamiento especial al servicio o movilización. Es así como la prestación que goza el actor es una forma especial de salario que difiere de la pensión de vejez propiamente dicha. En virtud de estas características, la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 sólo se le aplica a los pensionados de ECOPETROL y los del magisterio, pues los miembros de la Fuerza Pública cuentan con su propio

sistema de reajustes. La prestación del actor se reajusta de conformidad con el principio de oscilación, toda vez que, la normatividad vigente le prohíbe acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública. El principio de oscilación tiene como objetivos mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro y preservar el derecho a la igualdad entre el personal en actividad y en retiro. En consecuencia, su desconocimiento generaría un detrimento injustificado para los primeros por cuanto sus salarios son fijados anualmente por el Gobierno Nacional. También, corolario de esta desigualdad es que el personal retirado devengaría asignaciones superiores a los del personal que no ha sido retirado del servicio, afectándose así la reincorporación a las instituciones y la movilización del personal uniformado. Además, el régimen especial de la Fuerza Pública es globalmente más beneficioso que el de la generalidad de la población y esta situación impide que se inscriban, sólo en los aspectos más favorables, al segundo de ellos, pues la norma a la cual decidan acogerse debe aplicarse en su integridad. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae en determinar, si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el

DANE. La entidad demandada, al sustentar el recurso de alzada, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, por considerar que el actor no tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC pues, al pertenecer al régimen propio de las Fuerzas Militares, debe acogerse a la normatividad especial, que regula en forma preferente las prestaciones a que tienen derecho sus miembros, y en consecuencia, se encuentra excluido de la aplicación del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - El 27 de marzo de 1996, a través de la Resolución No. 436, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al actor su asignación de retiro, a partir del 1 de marzo de 1996, en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado de Coronel de la Fuerza Aérea (Fls. 11 a 14). - El 3 de enero de 2008 el actor solicitó el reajuste de su asignación de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor (Fls. 3 a 4). - El 7 de febrero de 2008, mediante el Oficio No. 4403, el Jefe Oficina Asesora de Jurídica Encargado de las Funciones de Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste deprecado argumentando que el régimen prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares se rige por el Decreto 1211 de 1990, norma de carácter especial que

prevalece sobre las de carácter general, la cual prescribe que las asignaciones de retiro se actualizan exclusivamente con base en el principio de oscilación (Fl. 6). - La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares certificó que las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales, y de sus beneficiarios, se habían incrementado de conformidad con los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional, en cumplimiento de la aplicación del principio de oscilación (Fl. 95). Específicamente para el grado de Coronel, se efectuaron los siguientes incrementos:

AÑO INCREMENTO

1997 10.16% 1998 23.80% 1999 14.91% 2000 9.23% 2001 4.18% 2002 4.85% 2003 4.87% 2004 4.68% 2005 5.50% 2006 5.00% De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a establecer el marco jurídico que regula el tema del reajuste de la asignación de retiro, para así determinar si el actor tiene o no derecho al reconocimiento ordenado por el A quo y, en caso afirmativo, dilucidar los demás aspectos relevantes a su efectividad: El artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 regula la asignación de retiro en los siguientes términos: “ARTICULO 163. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad

máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto. PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.”. El artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 indica la forma como deben reajustarse la asignación de retiro y las pensiones relativas al régimen de las Fuerzas

Militares. Esta disposición prescribe: “ARTÍCULO 169. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración publica, a menos que así lo disponga expresamente la ley. PARÁGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.”. Por su parte la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 279 excluyó, entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación de dicho régimen. Sin embargo, posteriormente y por disposición del artículo 1º de la Ley 238 de 1995, el artículo 279 citado, fue adicionado en un parágrafo, expresándose lo siguiente: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los

sectores aquí contemplados.”. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, y el 142 creó una mesada adicional para los pensionados. En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 las personas pertenecientes a los regímenes excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 podrían acceder a estos específicos beneficios. No obstante lo anterior, la entidad demandada se niega a la procedencia del reajuste pensional deprecado por considerar que la Ley 238 de 1995 contraría los principios sobre nivelación de la remuneración del personal activo y del retirado de la Fuerza Pública, el cual constituye la esencia del régimen pensional especial aplicable a sus integrantes. Así mismo, que el Decreto 1211 de 1990 reglamentó en forma autónoma las condiciones para acceder y reajustar las prestaciones sociales del personal de las Fuerzas Militares y de sus beneficiarios. Además, es una norma especial que se debe aplicar con preferencia a otras de carácter general, como lo es la Ley 100 de 1993, y con mayor razón si se tiene en cuenta que la asignación de retiro no hace parte de las pensiones propias del régimen de prima media con prestación definida. Respecto a los argumentos esgrimidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es pertinente referenciar los lineamientos trazados por esta Corporación en sentencia de 17 de mayo de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo de la Sección Segunda, con ponencia del Dr. Jaime Moreno García1, en la cual se expuso: “Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. (…) Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. (…) Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

(…) 1 Radicación No.: 25000-23-25-000-2003-08152-01(8464-05), Actor: JOSÉ JAIME TIRADO

CASTAÑEDA.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). (…) Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, (...).”.

De conformidad con la jurisprudencia transcrita, la asignación de retiro que devenga el actor debe reajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor. Esta conclusión se deriva de los precisos mandatos de la Ley 238 de 1995 y de la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral.

Además de las anteriores consideraciones, es pertinente referenciar el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual en su inciso segundo permite aplicar el reajuste pensional con base en el IPC a las asignaciones de retiro y pensiones de la Fuerza Pública, en los siguientes términos: “Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración publica, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. (Resaltado fuera del texto). Se concluye, entonces, que la Ley 238 de 1995 es la norma expresa que exige el Decreto 1211 de 1990 para aplicar, en materia de reajuste pensional, el mecanismo adoptado por la Ley 100 de 1993 y no el de oscilación consagrado en esta norma2. 2 En términos similares se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-941 de 2003 para determinar la posibilidad de reajustar las pensiones de los retirados de la Fuerza Pública y de su beneficiarios con base en I.P.C., indicando lo siguiente: Igualmente, observa la Sala que el A quo ordenó reajustar la asignación de retiro del accionante con base en el IPC a partir de 1997, siempre y cuando le fuere más favorable que la aplicación del principio de oscilación, decisión que era procedente en tanto el derecho al reajuste no prescribe en cuanto derecho pensional; sin perjuicio de la aplicación de la prescripción cuatrienal sobre el pago de las

diferencias causadas en las mesadas pensionales con motivo del reconocimiento de este derecho. Finalmente, es pertinente agregar que la precitada sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, señaló que el límite al derecho de reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones, sujetas al régimen especial de la Fuerza Pública, se encontraba determinado por la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, que reglamentó la Ley 923 de 2004 la cual a su vez modificó el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. Dicho decreto, en su artículo 42, mantuvo vigente el principio de oscilación para efectos de actualizar las referidas prestaciones y, por ende, la actualización de la asignación de retiro que goza el actor, con base en el I.P.C., debe pagarse desde el 3 de enero de 2004, tal como lo ordenó el A quo, hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que se expidió la disposición en comento. Por las razones anteriormente expuestas, se confirmará la sentencia de primera instancia, que ordenó reconocer el reajuste de la asignación de retiro del actor, “Para la Corte como se desprende de las consideraciones preliminares de esta sentencia en virtud de la ley 238 de 1995 en el caso de la liquidación de las pensiones que se establecen en el Decreto 1212 de 1990, la norma aplicable es el artículo 14 de la ley 100 de 1993, por lo que en manera alguna puede considerarse que en este caso se esté estableciendo una discriminación para los oficiales y suboficiales de la Policía nacional frente a la situación de los servidores a los que se les aplica el régimen general

de la Ley 100 de 1993, pues es exactamente el mismo régimen el que resulta aplicable. Cabe precisar que dicha interpretación se desprende del alcance que debe darse al aparte final del primer inciso del artículo 151 del decreto 1212 de 1990?, analizado en concordancia con los mandatos de la ley 238 de 1995 que los mismos actores invocan en su demanda, sin que para ello en nada incida la existencia de la expresión “en todo tiempo” que estos acusan.”.

Nota: el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, invocado en la precitada sentencia, establece lo siguiente: ARTICULO 151. Oscilación de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este Decreto. En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficia