CE-25000-23-25-000-2008-00530-01(0861-11)-2012

VACACIONES – No tiene carácter prestacional ni salarial / VACACIONES – Inclusión en la base de liquidación pensional cuando se compensan en dinero y se perciban en el último año Tal beneficio no tiene el carácter prestacional pues no es un auxilio del empleador, como tampoco tiene la condición salarial por cuanto no se recibe como retribución de un servicio prestado. En ese orden, cuando al empleado que disfruta del tiempo que la ley otorga para el descanso y se le remunera por ese lapso, tal valor no puede ser tenido en cuenta para determinar la base de liquidación pensional. No obstante, cuando el servidor público no puede disfrutar de sus vacaciones debido a razones del servicio o a su retiro sin alcanzar su goce y la entidad se las compensa en dinero, tal remuneración debe incidir en la base de liquidación pensional siempre y cuando dicho valor se perciba en el último año de servicio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogota DC; noviembre veintidós (22) de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00530-01(0861-11)

Actor: ALVARO HUMBERTO TREJOS TREJOS

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 1 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y accedió a las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES ÁLVARO HUMBERTO TREJOS TREJOS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad parcial de la Resolución No. 32741 de 11 de julio de 2006 por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social resolvió desfavorablemente la solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación, al no incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Solicita igualmente la nulidad de la Resolución No. 9031 de 4 de marzo de 2008, mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior, confirmando la decisión en su integridad. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene a la entidad demandada reliquidar y pagar una pensión de jubilación teniendo en cuenta para su cálculo, el promedio de los factores devengados por todo concepto en el último año de servicio, tales como: asignación básica, auxilio de alimentación, incremento por antigüedad, prima semestral, bonificación por servicios, prima de vacaciones, bonificación por recreación, compensación vacaciones, primas de navidad, vacaciones y de antigüedad y quinquenio, en cuantía de $3’523.088 efectiva a partir del 1° de octubre de 2005,

ordenando aplicar los ajustes de la Ley 100 de 1993. Pretende también, se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social liquide y pague las diferencias entre lo que ha venido cancelando por concepto de la prestación reconocida en la Resolución No. 32741 de 2006 y lo que determine pagar la sentencia que ponga fin al proceso, diferencias calculadas sobre la base de una cuantía inicial no inferior a $3’523.088 efectiva a partir del 1° de octubre de 2005. Igualmente que sobre las diferencias adeudadas, la entidad demandada pague los ajustes de valor conforme al Índice de Precios al Consumidor, tal como lo autoria el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, son los siguientes: Álvaro Humberto Tejos Tejos, laboró al servicio del Estado como servidor público del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y del Instituto de Desarrollo Urbano – INURBE, por un periodo superior a 20 años. Adquirió el status de pensionado el 3 de agosto de 2001 y se retiró del servicio en forma definitiva el 1 de octubre de 2005. Para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 había laborado en el sector oficial más de 15 años y tenía más de 40 años de edad, razón por la que era beneficiario del régimen de transición de la citada norma. La Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución No. 1090 de 12 de enero de 2005, reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $1’371.142 efectiva a partir del 1 de octubre de 2005, sin embargo el

cálculo de la misma se efectuó en los términos de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Mediante Resolución No. 32742 de 11 de julio de 2006, la entidad demandada reliquidó la pensión reconocida en cuantía $1’584.324 efectiva a partir de la misma fecha. Contra la anterior resolución interpuso recurso de reposición que fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución No. 9031 de 4 de marzo de 2008. La entidad calculó el monto pensional sin tener en cuenta el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, pues éste fue liquidado con el promedio de los factores que consagra el Decreto 1158 de 1994, esto es los certificados en los últimos 10 años de servicio, desestimando el promedio de los devengado en el último año de servicio y sin incluir la totalidad de los factores certificados en este periodo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN-  Constitución Nacional: artículos 2, 13, 25 y 58  Código Sustantivo del Trabajo: artículo 21  Leyes 57 y 153 de 1887  Leyes 33 y 62 de 1985, por aplicación indebida  Ley 100 de 1993: artículos 36 y 288  Decretos 1158 de 1994 y 2143 de 1995. Como concepto de violación de la normativa invocada señala que entidad dio una errónea y desfavorable interpretación al inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efecto de liquidar pensión de jubilación del

actor. El Decreto 1158 de 1993, es también interpretado erróneamente por la entidad demandada al extender sus efectos al presente asunto, pues éste sólo cobija a los trabajadores que se encuentren bajo el régimen de la Ley 100 de 1993, no obstante al actor le era aplicable para efectos del reconocimiento y liquidación de su pensión de jubilación, las Leyes 4ª de 1996, 33 y 62 de 1985, los Decretos 81 de 1976, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. En consecuencia, el régimen de transición debe aplicarse en su integridad, es decir, respetando la edad, tiempo de servicio y monto en los términos de las leyes anteriores. Al ser el monto un concepto integral del porcentaje del 75% la base salarial equivalente a lo devengado en el último año de servicio y al estar los factores constituidos por todo lo devengado en dicho periodo, se debieron incluir en la liquidación de la pensión reconocida. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 1 de octubre de 2010, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: La Ley 33 de 1985 por la cual se dictaron algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones para el sector público señaló que el empelado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años de edad, tendrá derecho a una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario que sirvió de

base para los aportes durante el último año de servicio. La Ley 62 de 1985 por la cual se modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, señaló entre otras cosas que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. De las pruebas que obran en el expediente, concluyó el Tribunal que la situación del actor se rige por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, pues para el 1° de abril de 1994, contaba con 47 años de edad y 21 de servicios. Por consiguiente, era beneficiario del régimen de transición y en esas condiciones su pensión de jubilación fue reconocida bajo las Leyes 33 y 62 de 1985. Según certificación expedida por el INURBE, consta que el actor durante el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2004 y el 30 de septiembre de 2005, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, reajuste de asignación básica, bonificación por servicios, reajuste de la bonificación por servicios, incremento por antigüedad, prima semestral reajuste de prima semestral, prima de navidad, reajuste de prima de navidad, prima de vacaciones, reajuste de prima de vacaciones y prima de alimentación. Con fundamento en el marco normativo y la jurisprudencia aplicables al caso en estudio y en la referida certificación, concluyó el a quo que al proferir la entidad demandada los actos acusados omitió incluir la totalidad de los factores devengados por el actor en el último año de servicio.

En consecuencia, como el demandante se retiró del servicio el 30 de septiembre de 2005, el monto pensional debe reliquidarse con el 75% del promedio de los salarios devengados entre el 1 de octubre de 2004 y la fecha de retiro, conforme al numeral 3° del artículo 3° de la Ley 33 de 1985 y el numeral 3° del artículo 1° de la Ley 62 de 1985, es decir, teniendo en cuenta además de los factores enlistados en la Resolución No. 01090 de 2005, los demás que haya percibido en el referido periodo. Finalmente, en relación con la prima quinquenal, las vacaciones y la bonificación por recreación, no pueden ser tenidos encuesta, por cuanto, la primera no es una prestación social sino una compensación otorgada a quien cumple determinado tiempo en la institución a manera de reconocimiento por su permanencia, la segunda no está consagrada como factor salarial dentro del Decreto 1045 de 1978 y es un descanso remunerado y la tercera porque no constituye salario y no se reconoce como contraprestación directa del trabajo desempeñado. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 145 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: De conformidad con la jurisprudencia el Consejo de Estado en relación con el quinquenio como factor salarial para liquidación pensional, dicho rubro fue establecido como factor salarial que es percibido de forma habitual y permanente como retribución directa del servicio, en la medida en que se establecen unos periodos que se deben cumplir para causar el derecho y

en esas condiciones se debe tener en cuenta. Por último en cuanto a las vacaciones compensadas en dinero, considera el actor deben ser tenidas en cuenta en la base de liquidación pensional, pues el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el tema, señalando que cuando el empleado no puede disfrutar del descanso remunerado y le es compensado en dinero, éste debe ser incluido como factor para la liquidación de la pensión de jubilación. Para resolver, se CONSIDERA No es materia de discusión que el señor ÁLVARO HUMBERTO TREJOS TREJOS prestó sus servicios al Estado así:  Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde el 25 de julio de 1972 hasta el 29 de abril de 1992. (fl. 12 cd. 3.)  Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana INURBE en liquidación desde el 30 de abril de 1992 hasta el 30 de septiembre de 2005. (fl. 38 cd. p.pal) Tampoco es materia de discusión el requisito de edad, pues nació el 3 de agosto de 1946 en el Municipio de Riosucio (Caldas). Mediante la Resolución No. 32741 de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social reliquidó la pensión de Jubilación al actor conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad y tiempo de servicio, sin embargo, al momento de efectuar la liquidación tomó el promedio de lo devengado entre el 1° de octubre de 1995 al 1° de octubre de 2005, es decir de los últimos 10 años de servicio tal como lo consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia impugnada declaró la nulidad parcial de la resolución acusada y a título de restablecimiento del derecho ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, excepto la prima quinquenal y la compensación de vacaciones. En consecuencia, la controversia se circunscribe a dilucidar si en la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, se deben incluir como factores salariales la prima quinquenal y la compensación de vacaciones. Compensación de vacacionesRespecto de las vacaciones pagadas en dinero que reclama el demandante como valor a tener en cuenta para conformar la base de liquidación de su pensión, la Sala considera aclarar lo siguiente1: Las vacaciones constituyen un descanso remunerado a que tiene derecho todo trabajador, para que pueda recuperar las energías gastadas en la 1 Sección Segunda Subsección “B” sentencia del 17 de junio de 2010, Exp No, 18172009, Actor: Zelene Mora Valderrama actividad que desempeña y atienda su labor con mayor eficiencia luego de su descanso. Además, tiene por finalidad proteger su salud física y mental y darle un espacio al empleado para que realice otro tipo de actividades que permitan su desarrollo integral como persona, tanto en su familia como en la sociedad. Las vacaciones son un beneficio que el Legislador ha previsto con el propósito de dar cumplimiento al principio fundamental del “descanso necesario” previsto en la Carta Política en su artículo 53. Tal beneficio no tiene el carácter prestacional pues no es un auxilio del

empleador, como tampoco tiene la condición salarial por cuanto no se recibe como retribución de un servicio prestado. En ese orden, cuando al empleado que disfruta del tiempo que la ley otorga para el descanso y se le remunera por ese lapso, tal valor no puede ser tenido en cuenta para determinar la base de liquidación pensional. No obstante, cuando el servidor público no puede disfrutar de sus vacaciones debido a razones del servicio o a su retiro sin alcanzar su goce y la entidad se las compensa en dinero, tal remuneración debe incidir en la base de liquidación pensional siempre y cuando dicho valor se perciba en el último año de servicio. Sobre el tema en particular, la Sala en asunto similar2 dijo que: “En cuanto a las VACACIONES se tiene que durante el lapso de descanso que disfruta el servidor público se le cancela un valor equivalente al tiempo correspondiente y una prima de vacaciones; en muchos certificados no se incluye ese tiempo como salario sino como otro factor, lo cual puede repercutir en la liquidación pensional, cuando es del caso. Pues bien, si en la certificación sobre emolumentos recibidos en un determinado tiempo, el valor de las vacaciones no se computa como salario en la certificación sino como un factor diferente, al efectuar la liquidación pensional se deberán sumar o tener en cuenta los dos para establecer lo percibido por concepto de básico durante el tiempo de ley; si así no se hace la consecuencia inexorable es la “disminución” de dicho factor que luego repercute en el menor valor de la mesada pensional, lo cual es contrario a la ley, la cual de ninguna manera busca lesionar el derecho prestacional del servidor público. En otro evento, bien puede ocurrir que el servidor público no puede disfrutar de vacaciones por determinados períodos

debido a razones de servicio o su retiro sin alcanzar a su goce, en cuyo caso se hace su RECONOCIMIENTO EN DINERO, el cual también aparece certificado.” 2 Sección Segunda , Sentencia del 17 de junio de 2010 exp No. 1817-2009 Actor: Zelene Mora valderrama En el presente asunto, según certificación expedida por la Coordinadora del Grupo del Pasivo Laboral del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial que obra a folio 129 del expediente, consta que el actor percibió durante el último año de servicio, esto es, entre el 1 de octubre de 2004 y el 30 de septiembre de 2005, concretamente en agosto de 2005, la suma de $2’275.249 por concepto de compensación de vacaciones. En consecuencia, dicho factor habrá de incluirse en la base de liquidación pensional del demandante, con los respectivos descuentos por aportes dejados de realizar por la Caja, y de manera proporcional. Proporción que resultará de la división del valor total certificado de dicho factor entre el tiempo que sirvió para su causación; resultado que a su vez deberá ser dividido entre los doce meses que comprende el año y en esas condiciones, la doceava parte resultante constituirá base de liquidación pensional. Por lo anterior, la Sala adicionará la sentencia apelada en el sentido de incluir las vacaciones pagadas en dinero dentro de la base de liquidación pensional, en forma proporcional, para lo cual la Caja deberá hacer los respectivos descuentos por aportes. Prima QuinquenalPrevio a estudiar si hay lugar a la inclusión de la prima quinquenal en la

liquidación de la pensión de jubilación del actor, es preciso señalar que la Sección Segunda de esta Corporación3 ha sostenido en relación con los factores que se deben tener en cuenta para calcular la base de liquidación de la pensión los empleados públicos en asuntos como el presente lo siguiente: La Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, señala que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y enlista los factores susceptibles de las deducciones legales. Lo anterior puede ser interpretada en el sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el 3 Sentencia Sección Segunda de 4 de agosto de 2010, Exp No. 0112-2009 Actor Luis Mario Velandia ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el trabajador efectúe aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe ordenarse su devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional. En las anteriores condiciones y con el fin de dirimir la citada ambigüedad interpretativa, es preciso acudir al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho, ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, razón por la que la

interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, es aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, pues es claro que esta resulta ser mas favorable al trabajador. Ahora bien, en relación con la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. En consecuencia, en el presente asunto el actor tiene derecho a la reliquidación de la pensión que le fue reconocida incluyendo la prima quinquenal, pues fue devengada y que la entidad demandada no tuvo en cuenta al liquidar la referida prestación. En efecto, durante el último año de servicio, comprendido entre el 30 de septiembre de 2004 y el 1 de octubre de 2005, el actor devengó la suma de

$11’992.218 por concepto de prima quinquenal (fl. 129) razón por la que ha de tenerse en cuenta para calcular el monto de su pensión de jubilación en los mismos términos de la compensación de vacaciones. Por lo expuesto anteriormente, se confirmará la sentencia apelada y se adicionará en el sentido de ordenar a la Caja Nacional de previsión Social reliquide y pague la pensión de jubilación de Álvaro Humberto Trejos incluyendo la compensación de vacaciones y la prima quinquenal. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 1 de octubre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 32741 de 11 de julio de 2006 y accedió a la súplicas de la demanda. ADICIÓNASE en el sentido de incluir la compensación de vacaciones y la prima quinquenal, dentro de la base de liquidación pensional en forma proporcional, para lo cual la Caja deberá hacer los respectivos descuentos por aportes. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO