CE-25000-23-25-000-2008-00539-01(0450-12)-2012

ASIGNACION DE RETIRO – Reajuste con base en el índice de precios al consumidor. Vigencia La asignación de retiro que devenga el actor debe reajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor. Esta conclusión se deriva de los precisos mandatos de la Ley 238 de 1995 y de la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral. Ahora bien, no puede olvidarse, no obstante, que el propio Legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública a través del artículo 3º de la Ley No. 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto No. 4433 del mismo año. Por lo anterior, entonces, es válido concluir que el incremento de las asignaciones de retiro con base en el IPC, siempre y cuando fuera más favorable, estuvo vigente durante los años 1997 a 2004, por lo que luego de este último periodo no es dable acceder al beneficio reclamado. NOTA DE RELATORIA: Asignación de retiro de miembros de la fuerza pública, reajuste con base en el IPC, sentencia de 17 de mayo de 2002, Rad. 25000-23-25000-2003-08152-01, M.P., Jaime Moreno García, Sala Plena Sección Segunda.

FUENTE FORMAL: LEY 238 DE 1995 / LEY 923 DE 2004 – ARTICULO 3 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTICULO 42

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012).- Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00539-01(0450-12)

Actor: OSCAR CALDERON VANEGAS Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 19 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Oscar Calderón Vanegas contra la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares. LA DEMANDA OSCAR CALDERÓN VANEGAS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de los siguientes actos1: - Oficio CREMIL 4437 consecutivo No. 4753 de 8 de febrero de 2008, expedido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual se le negó el derecho al reajuste anual de su mesada de retiro con fundamento en el Índice de Preciso al Consumidor; y, - Oficios CREMIL 4437 consecutivo No. 9909 y CREMIL 10213 consecutivo No. 9928 de 25 de marzo de 2008, proferidos por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por los cuales se le negó el reajuste de su

asignación de retiro con la inclusión de la bonificación por compensación a partir del 1º de enero de 1998. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: 1 La demanda fue presentada el 22 de abril de 2008 y obra a folios 8 a 14 del expediente. - Condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reajustarle su asignación de retiro, a partir del 1º de enero de 1998, con inclusión de la bonificación por compensación; y, en consecuencia, a pagarle las diferencias a que haya lugar; - Condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: (i) a reliquidarle su asignación de retiro durante las vigencias anteriores al año 2001 en las que el Índice de Precios al Consumidor le resulte más favorable; y, (ii) a afectar su base pensional de ahí en adelante, procediendo a reconocerle las diferencias a las que haya lugar. Precisó: “4.2.1. Por la diferencia aritmética, habida entre las sumas pagadas a título de asignación de retiro y la asignación de retiro reajustada con base en el IPC, desde la fecha de su retiro y hasta el año 2000 y por las diferencias a que haya lugar en razón de la actualización de la precitada mesada. 4.2.2. Por la diferencia aritmética, habida entre la mesada de retiro debidamente reajustada a partir de 2001 y las sumas pagadas y/o que llegasen a ser canceladas en razón o con ocasión del proceso No. 250002325000 2006-423601

con primera Instancia ante el Juzgado 15º Administrativo de Bogotá, en petición de reajustes a la mesada para los años 2001 en adelante.”. - Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago del reajuste y/o actualización de los valores que se adeuden; y, - Ordenar que el cumplimiento del fallo se adelante en los términos del artículo 176 del C.C.A. El accionante sustentó sus pretensiones en los hechos que a continuación se sintetizan: En condición de Oficial del Ejército Nacional, en el grado de Coronel, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció una asignación de retiro. El 28 de enero de 2008 presentó derecho de petición ante la Caja accionada, bajo el radicado No. 4437, solicitando: (i) el reajuste del beneficio prestacional con base en el IPC, para aquellas anualidades en que el dicho Índice fue superior en relación con el principio de oscilación; y (ii) la incorporación de la bonificación por compensación a su mesada de retiro, a partir del 1º de enero de 1998, de conformidad con lo ordenado por la Ley 420 de 1998 y concordantes. A través del Subdirector de Prestaciones Sociales, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares denegó sus pretensiones mediante los Oficios CREMIL 4437 consecutivo No. 4753 de 8 de febrero de 2008, CREMIL 4437 consecutivo No. 9909 y CREMIL 10213 consecutivo No. 9928 de 25 de marzo de 2008. Previamente a la reclamación que dio lugar a los actos ahora

demandados, el 22 de septiembre de 2005 solicitó ante la misma entidad el reajuste a su mesada de retiro con base en el IPC para los años 2001 a 2005. Ante la negativa de acceder a su reclamación, ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se encuentra en curso. Finalizó: “Con anterioridad a 2001 y en varias anualidades, los reajustes efectuados a la mesada de retiro resultan inferiores al IPC, en razón de lo cual se inició nueva vía gubernativa que contemplara el reajuste én todas aquellas anualidades én que el reajuste efectuado resulte inferior a dicho índice. Es decir que esta nueva demanda se circunscribe al mayor valor que representan los reajustes anteriores a 2001 y la incorporación de la Bonificación demandada frente a la actualización de la mesada de retiro.”. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN - De la Constitución Política, los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 23, 29, 48 53 y concordantes. - Del Decreto 1211 de 1990, el artículo 169. - De la Ley 238 de 1995, el artículo 1º. - Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 2º, 3º, 6º, 9º, 29, 31, 35, 40, 44, 47, 48, 59 y concordantes. Consideró el accionante que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al proferir los actos administrativos demandados, incurrió en los

siguientes yerros: (i) Formales.- Desconocimiento del derecho al debido proceso y desviación de poder al no haberle dado la oportunidad de ejercer recurso alguno en vía gubernativa contra los actos aquí cuestionados, calificándolos como de trámite. (ii) Sustanciales.- (ii.1) Desconocimiento de la norma en que debía fundarse, pues no se atuvo a lo ordenado en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 420 de

1998. Al respecto precisó: “3.3. El derecho económico adquirido por mi mandante a título de ley y nominado Bonificación por Compensación, estimado en la suma mes de $244146 para 1998 (o la que se establezca dentro del proceso), debió entrar a engrosar la mesada de retiro a partir del 1 de enero de 1998, para un total de $3.707.205 cuestión que no aconteció ya que la mesada cancelada fue de

#3.136.227.”. (ii.2) Violación a la garantía del poder adquisitivo del dinero, pese a advertir que durante algunas vigencias el Índice de Precios al Consumidor resultó ser superior al principio de oscilación que ha venido gobernando el reajuste de su asignación de retiro. Ahora bien, tanto el derecho a mantener el poder adquisitivo del dinero como el mandato de que el reajuste de las mesadas pensionales no sea inferior al Índice de Precios al Consumidor han sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, a través de las Sentencias T-1433 de 2000 y C-815 de 1999, respectivamente.

Con esta decisión, además, se desconoció el derecho que le asiste a la aplicación de los criterios de ajuste establecidos en la Ley 100 de 1993, en virtud de lo ordenado por el artículo 1º de la Ley 238 de 1995. Así, con esta pretensión no se busca la aplicación de un régimen ajeno al que le corresponde, sino de un beneficio del régimen general que es permitido a su situación por expresa disposición legal. Finalmente, precisó: “Debido a la existencia de un proceso que busca los reajustes con base en el IPC para 2001-2005, esta demanda contempla la diferencia que resulte a favor de mi mandante hasta 2000 y a partir de 2001 el mayor valor, debido a la variación de la base numérica a reajustar tal como se razona aritméticamente en el cuadro anexo a esta demanda.”. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no contestó la demanda incoada en su contra por el Coronel (r) Oscar Calderón Vanegas, tal como se consideró dentro del Auto de 8 de mayo de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección segunda – Subsección B (fl. 54). LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante Sentencia de 19 de mayo de 2011, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en los siguientes términos: 1º. Declaró la nulidad del Oficio CREMIL 4437 consecutivo No. 4753 de 8 de febrero de 2008; 2º. Ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a título de

restablecimiento del derecho, el reajuste de la asignación de retiro del Coronel (r) Calderón Vanegas, con base en el IPC, por las vigencias 1997, 1999 y 2001; así como el pago de las diferencias a que haya lugar a partir del 28 de enero de 2004, en virtud de la prescripción cuatrienal; 3º, 4º y 5º. Ordenó, respectivamente, el reconocimiento de la actualización de las diferencias de los reajustes anuales; y, el cumplimiento de la Sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 6º. Negó las demás pretensiones. Fundó su decisión en las razones que proceden a sintetizarse: - Al tenor de lo establecido en los artículos 150, numeral 19 literales e) y f), 217 y 218 de la Constitución Política; y, 1º literal d) de la Ley 4ª de 1992, el Presidente de la República, a través del Decreto No. 2072 de 1997, creó la bonificación por compensación. Posteriormente, por la Ley 420 de 1998 se dispuso la inclusión de la referida bonificación como criterio de liquidación de la asignación de retiro; y, a su turno, en el Decreto 58 de 1999 [artículo 39] se estableció que dicho factor se incorporaba a la asignación básica mensual; integración que se consideró ajustada a derecho mediante la Sentencia del Consejo de Estado – Sección Segunda, de 10 de abril de 2008, radicado No. 2006-00017-00 (0299-06), con ponencia del Consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Atendiendo a las disposiciones normativas referidas, entonces, es

claro que desde el 1º de enero de 1998 la bonificación por compensación no constituye, para efectos de cálculo de la asignación de retiro, una partida independiente, sino que está integrada al sueldo básico, determinando, de esta manera, la cuantía anual de dicha prestación. Concluyó, con base en el material probatorio obrante dentro del expediente, que: “[…} dado que el actor a 31 de diciembre de 1996 tenía la condición de coronel retirado del Ejército Nacional, la Caja demandada pagó la bonificación por compensación como partida legalmente computable en la asignación mensual de retiro desde el 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 1997, en razón a que a partir del 1º de enero de 1998 dicho factor fue incorporado al sueldo básico que comporta factor salarial sobre el cual, entre otros, se liquida la asignación mensual de retiro. Por tanto, no es dable acceder a su reconocimiento por cuanto dicha bonificación hace parte integral de las asignaciones de retiro, es decir, ya se encuentra incluida, no como partida independiente pero sí como parte del sueldo básico.”. - De un lado, y atendiendo a las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989 al Presidente de la República, se reguló en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 el principio de oscilación como el mecanismo de ajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de las fuerzas militares; y, por el otro, en vigencia del régimen general de pensiones, se dispuso en el artículo 14 de la Ley 100 de 1994 que el criterio de incremento anual de las pensiones sería el IPC [o, en

algunos casos, el SMLMV]. Pese a que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-941 de 15 de octubre de 2003, sostuvo que la asignación de retiro no era asimilable a la pensión de vejez regulada en la Ley 100 de 1993; posteriormente, mediante la Sentencia C-432 de 2004, se modificó dicho criterio. El Consejo de Estado, por su parte, atendiendo a lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, consideró que el IPC sí podía ser un criterio de actualización dentro del régimen especial de las fuerzas militares, siempre que fuera más favorable que el principio de oscilación. Dentro de dicho marco, y en razón a que el accionante solicita su reajuste con base en el Índice de Precios al Consumidor hasta la vigencia 2001, es oportuno tener en cuenta el siguiente cuadro: AÑO Incremento según principio de Incremento con base en el IPC oscilación certificado por la Caja certificado por el DANE 1995 37.86% 22.59% (1994) 1996 27.78% 19.46%% (1995) 1997 10.16% 21.63% (1996) 1998 23.80 17.68% (1997) 1999 14.9100% 16.70% (1998) 2000 9.23008% 9.23% (1999) 2001 4.1800% 8.75% (2000) Según lo anterior, continuó, el incremento con base en el criterio pretendido a través de esta acción resulta superior para las vigencias 1997, 1999 y 2001, por lo que, con dicha precisión, se declarará la

nulidad del Oficio CREMIL 4437 Consecutivo No. 4753 de 8 de febrero de 2008. Concluyó: “Por otra parte, se advierte que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, éste se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado; sin embargo, frente al pago de las diferencias en los mismos, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción –por lo cual en atención a que el actor prestó sus servicios como coronel del Ejército Nacional (fs. 35 y 36), le resulta aplicable el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990-, de manera que la Administración sólo está obligada a desembolsar los producidos con cuatro (4) años de anterioridad a la fecha en que el interesado le eleva la solicitud, que para el caso sub júdice fue el 28 de enero de 2008.”. EL RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal la parte demandada interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, mediante escrito en el que solicitó que se revoque y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda (fls. 102 a 103 vto). Con tal objeto, sostuvo que es reserva del Presidente de la República el tema de los incrementos de la asignación de retiro, por lo que, por vía de jurisprudencia, no puede desconocerse el régimen legalmente establecido y conceder beneficios que exceden el marco jurídico aplicable; máxime si se tiene en cuenta que los Decretos que regulan la oscilación anual no fueron demandados por el accionante.

En gracia de discusión, si al actor le asistiera algún derecho con respecto a las pretensiones de la demanda no podría reconocérsele, por cuanto el artículo 43 del Decreto No. 4433 de 2004 y el Decreto No. 1211 de 1990 establecieron la prescripción en 3 y 4 años respectivamente, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, por lo tanto se debe declarar la prescripción del derecho a reclamar el reajuste y la reliquidación de la asignación de retiro con base en el IPC. Concluyó: “De conformidad con las pruebas allegadas al expediente, es posible establecer que el demandante solicitó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, cumpliéndose los 4 años anteriores a la petición el 9 de junio de 2005, cuando ya se encontraba en vigencia el Decreto 4433 de 2004, según el cual el reajuste de la asignación de retiro se efectúa de acuerdo al principio de oscilación. De esta forma resulta claro que no es viable conceder el beneficio reclamado por el accionante pues no tiene ningún sentido declararlo por unos años en los cuales se encuentra prescrito.“. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando confirmar la sentencia apelada, argumentando lo siguiente (fls. 132 a 137): Luego de citar la normatividad referente al reajuste anual de las pensiones con base en el IPC y las excepciones en la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, junto con la jurisprudencia relacionada con el reajuste de las pensiones para oficiales y

suboficiales de la Policía Nacional y sus beneficiarios, afirmó que el derecho al reajuste de las pensiones con el IPC abarca a toda clase de pensionados tanto del sector público como del sector privado y sin importar a que régimen pertenezcan, sean del régimen especial o del régimen general, comprendiendo por supuesto a los pensionados de la fuerza pública, ya que a pesar de tener un régimen especial en materia pensional no los excluye de la aplicación de principios y derechos fundamentales de categoría constitucional. Este reajuste periódico de las pensiones con el objeto de que mantengan el poder adquisitivo constante, es un derecho constitucional y un principio mínimo fundamental de carácter vinculante, emanado de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. En el asunto sub exámine es claro que los derechos reclamados por el demandante anteriores en 4 años a su petición están prescritos, dado que el actor solicitó a la entidad demandada el reajuste de su asignación de retiro, tomando en cuenta la variación porcentual del IPC, mediante escrito de 28 de enero de 2008. No es cierto que el reajuste de las mesadas sea un derecho imprescriptible; si bien el reajuste se puede reclamar en cualquier tiempo, las mesadas están sometidas a una prescripción si no se reclaman dentro de la oportunidad legal. Toda vez que la petición es de 28 de enero de 2008 los reajustes reclamados por los años de 1997, 1999 y 2001 a 2004 están legalmente prescritos, en la aplicación de la prescripción cuatrienal, prevista en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Previamente a formular el problema jurídico por resolver se precisa aclarar que en atención a que el recurso de apelación es interpuesto por la parte accionada, a quien le fue parcialmente desfavorable la providencia cuestionada, y a que la parte actora guardó silencio frente a los reconocimientos reclamados que no se efectuaron en dicha instancia, sólo se podrán analizar aquellos aspectos desventajosos a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, teniendo en cuenta, además, el objeto concreto del recurso de apelación, documento éste último que, en atención a la naturaleza rogada de la jurisdicción, limita el marco de competencia del juez contencioso. Bajo este contexto, entonces, debe advertirse que esta Subsección no hará manifestación alguna en relación con la pretensión de pago de la bonificación por compensación, por no ser objeto del recurso interpuesto por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, entidad que obra en calidad de apelante único. Concretamente, entonces, el problema jurídico se contrae en determinar si el Coronel (r) Oscar Calderón Vanegas tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Dicho análisis, además, comprenderá solo los años previos al 2001, atendiendo a que

en su demanda el interesado fue claro al señalar que por los años 2001 a 2005 ejerció otra acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - Mediante la Resolución No. 0238 de 25 de febrero de 1985 el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al Coronel ® del Ejército Oscar Calderón Vanegas la asignación de retiro, a partir del 1 de mayo de 1985, en cuantía del 95% del sueldo en actividad correspondiente a su grado en todo tiempo2. - Por derecho de petición presentado el 28 de enero de 2008 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el CR (r) Calderón Vanegas3 solicitó: i) reliquidar y ajustar su asignación de retiro con base en el IPC certificado por el DANE para cada una de las vigencias anteriores al año en que se va a aplicar, atendiendo al 2 Folios 11 y 12 del expediente. 3 Mediante apoderado. principio de favorabilidad; y, ii) reajustar su mesada de retiro con la inclusión de la bonificación por compensación, a partir del 1º de enero de 1998, en atención a lo ordenado por la Ley 420 de 1998 y por el artículo 39 del Decreto 58 del mismo año (fl. 3). - La primera de las referidas reclamaciones fue atendida por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través del Oficio CREMIL 4437 Consecutivo No. 4753 de 8 de febrero de 2008, en el sentido de negar el

reajuste de la asignación pensional con fundamento en el IPC, argumentando la especialidad del régimen aplicable y la vigencia, dentro del mismo, del principio de oscilación (fls. 4 y 4 vto). - Posteriormente, mediante los Oficios CREMIL 4437 Consecutivo No. 9909 de 25 de marzo de 2008 y CREMIL 10213 Consecutivo No. 9928 de la misma fecha4, el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja demandada negó el reconocimiento de la bonificación por compensación, sosteniendo que ya venía incorporada al sueldo básico dentro de la asignación a partir del 1º de enero de 1998 (fls. 5 y 6). ANÁLISIS DEL ASUNTO Atendiendo al acervo probatorio obrante dentro del expediente, procede la Sala a establecer el marco jurídico que regula el tema del reajuste de la asignación de retiro, para así determinar si el actor tiene o no derecho al reconocimiento ordenado por el A quo y, en caso afirmativo, dilucidar los demás aspectos relevantes a su efectividad: 4 Respuesta proferida en atención a una reclamación calendada el 25 de febrero de 2008. - El artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 [norma en que funda la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el Oficio CREMIL 4437 Consecutivo No. 4753 de 8 de febrero de 2008] regula la asignación de retiro en los siguientes términos: “ARTICULO 163. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean

retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto. PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán

percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.”. El artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 indica la forma como deben reajustarse la asignación de retiro y las pensiones relativas al régimen de las Fuerzas Militares. Esta disposición prescribe:

“ARTÍCULO 169. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN.

Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración publica, a menos que así lo disponga expresamente la ley. PARÁGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.”. Por su parte la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 279 excluyó, entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación de dicho régimen.

Posteriormente y por disposición del artículo 1º de la Ley 238 de 1995, el artículo 279 citado, fue adicionado en un parágrafo, expresándose lo siguiente: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.”. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, y el 142 creó una mesada adicional para los pensionados. En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 las personas pertenecientes a los regímenes excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 podrían acceder a estos específicos beneficios. No obstante lo anterior, la entidad demandada se niega a la procedencia del reajuste pensional deprecado por considerar que la Ley 238 de 1995 contraría los principios sobre nivelación de la remuneración del personal activo y del retirado de la Fuerza Pública, el cual constituye la esencia del régimen pensional especial aplicable a sus integrantes. Así mismo, el Decreto 1211 de 1990 reglamentó en forma autónoma las condiciones para acceder y reajustar las prestaciones sociales del personal de las Fuerzas Militares y de sus beneficiarios. Además, es una norma especial que se debe aplicar con preferencia a otras de carácter general, como lo es la Ley 100 de 1993, y con mayor razón si se tiene en cuenta que la asignación de

retiro no hace parte de las pensiones propias del régimen de prima media con prestación definida. Respecto de los argumentos esgrimidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es pertinente referenciar los lineamientos trazados por esta Corporación en sentencia de 17 de mayo de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, con ponencia del Dr. Jaime Moreno García5, en la cual se expuso: “Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. (…) 5 Radicación No.: 25000-23-25-000-2003-08152-01(8464-05), Actor: JOSÉ JAIME TIRADO

CASTAÑEDA.

Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensiónales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.

(…) Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente. (…) Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). (…) Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una espec