CE-25000-23-25-000-2008-00568-01(1689-09)-2010

EMBAJADOR EXTRAORDINARIO Y PLENIPOTENCIARIO – Cargo de libre nombramiento y remoción En el presente asunto en algunos apartes la parte demandada expresó que el accionante desempeñaba su cargo de Embajador Extraordinario y Plenipotenciario en provisionalidad, sin embargo, no hay evidencia fáctica que indique dicha situación, sino, por el contrario, que desempeñaba el cargo en situación de libre nombramiento y remoción, en la medida en que no hay constancia de su inscripción en carrera ni de que el cargo desempeñado haya sido de aquellos reservados para ser ocupados por personal de Carrera Diplomática y Consular. Arribando a dicha conclusión, entonces, puede afirmarse que el actor podía ser retirado del servicio en ejercicio de la facultad discrecional del nominador, tal como lo sostiene el artículo 90 del Decreto ley 274 de 2000 y como se hizo mediante el Decreto demandado, aguardando, eso sí, los principios, límites y razonabilidad de dicha medida, aspectos que serán objeto de análisis más detalladamente en un acápite posterior.

FUENTE FORMAL: DECRETO 274 DE 2000 – ARTICULO 90

JEFES DE MISION DIPLOMATICA – Obligación de presentar renuncia / RENUNCIA DE EMBAJADOR EXTRAORDINARIO Y PLENIPOTENCIARIO – Insinuación por la administración / INSUBSISTENCIA DE EMBAJADOR EXTRAORDINARIO Y PLENIPOTENCIARIO – Facultad discrecional El Decreto Ley 274 de 2000, cuerpo normativo aplicable en el presente asunto, contiene la obligación de los Jefes de Misión Diplomática de presentar renuncia

una vez concluya el periodo Constitucional del Presidente de la República, bajo cuyo Gobierno haya desempeñado su Misión. Al respecto, precisó el artículo 91. En todo caso, lo que sí ha de resaltarse es que el hecho de la insinuación de la renuncia no evidencia, por sí mismo, un ánimo mal intencionado o desviado de la Administración por retirar al actor, por condiciones políticas, ideológicas o de otra índole, máxime cuando fue el mismo Presidente de la República quien lo nombró en el cargo en el 2005 y, posteriormente, con la concurrencia del Ministro de Relaciones Exteriores, lo retiró. En este sentido, entonces, se resalta que el referido hecho, aisladamente observado, no evidencia razones ajenas al buen servicio en la decisión de retirar del servicio al actor. En el presente asunto lo que se observa prima facie es que el mecanismo de la insinuación de la renuncia, obedeció mas bien, como lo ha sostenido la Jurisprudencia, a evitar, en un primer momento, la declaratoria de insubsistencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 274 DE 2000 – ARTICULO 91

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00568-01(1689-09)

Actor: MARIO GALOFRE CANO

Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia de 2 de julio de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y negó las pretensiones de la demanda incoada por Mario Galofre Cano contra la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores. LA DEMANDA MARIO GALOFRE CANO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: - Decreto No. 4993 de 31 de diciembre de 2007, proferido por el Presidente de la República, por el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, Grado Ocupacional 07 EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Brasil. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: - Reintegrarlo al cargo que desempeñaba al momento de su retiro o a uno de igual o superior categoría. - Pagarle los salarios, auxilios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales, aumentos y demás utilidades dejadas de devengar desde el retiro efectivo del servicio “hasta la fecha en que se profiera sentencia dentro de este proceso”. - Reconocerle y pagarle sobre la condena económica a que haya lugar la

indexación, de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. - Declarar que para todos los efectos legales, especialmente para lo dispuesto en los artículos 1º y 4º del Decreto 583 de 1995, 29 del Decreto 2400 de 1968 y 4º de la Ley 171 de 1961, no existió solución de continuidad respecto de su vinculación como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, Grado Ocupacional 07 EX, “entre la fecha de notificación de la declaratoria de insubsistencia y la ejecutoria de la sentencia que habrá de proferirse por el Honorable Tribunal.”. - Dar cumplimiento a la Sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Por el Decreto No. 3291 de 13 de septiembre de 2005, proferido por el Presidente de la República en ejercicio de la facultad conferida por el numeral 2º del artículo 189 de la Constitución Política, fue nombrado como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, Grado Ocupacional 07 EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Brasil. Aceptado el nombramiento referido, mediante documento de 20 de septiembre de 2005, y realizado el procedimiento requerido para estos efectos, inició su ejercicio como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario el 21 de noviembre de 2008. La designación ante el Gobierno de Brasil, empero, no fue la primera que se le hizo pues, con anterioridad, durante el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 1994 y el 2 de julio de 2000, ya había ejercido dicha dignidad ante la

misma República. Durante su ejercicio como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario la labor profesional fue brillante, lo cual le permitió beneficiarse de múltiples condecoraciones no sólo por parte del Gobierno Federal sino también de los Gobiernos Estatales. Asimismo es de resaltar que su conocimiento integral sobre la cultura de la República Federativa del Brasil le permitió fomentar los vínculos con el país, al punto de que dicha Nación se convirtió en una de las principales inversionistas en Colombia. Vía telefónica, el 3 de septiembre de 2007, el Ministro de Relaciones Exteriores le informó que se estaban tramitando cambios en varias Embajadas, entre las que se encontraba la del Brasil; razón por la cual, se requería su renuncia al cargo desempeñado. En la misma fecha, en condición de Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de Colombia ante el Gobierno de Brasil, le expresó al Ministro la inconveniencia de la solicitud, en la medida en que había una apretada agenda por cumplir hasta enero de 2008, “por tal razón la decisión produciría una señal de inestabilidad al interior de la Embajada, por consiguiente perjudicial para el país.”. Dicha situación fue puesta en conocimiento del Presidente de la República mediante documento calendado el 25 de septiembre de 2007. Sin embargo, a pesar de haber sido recepcionada por la Presidencia, dicha misiva no fue respondida por parte del ejecutivo. Continuó la parte actora: “DECIMO: Que fueron varias las conversaciones sostenidas entre mi poderdante y el doctor Fernando Araujo Perdomo, en las cuales siempre se puso de manifiesto por parte del primero las razones por las

cuales ameritaba la continuidad en la Embajada hasta tanto se cumpliera la Agenda a la que se ha hecho alusión en puntos anteriores, no obstante ello, el señor Ministro de Relaciones Exteriores reiteró que la permanencia en el cargo por parte del doctor Mario Galofre no podría ir más allá del 31 de diciembre de 2001.”. Debido a la solicitud reiterada de obtener su renuncia por carta de 27 de septiembre de 2007 presentó su dimisión, dejando en claro que dado el cronograma que estaba pendiente por cumplirse y qué él estaba dispuesto a terminar, se dejaba en manos del Ministro Araujo Perdomo la fecha a partir de la cual se produciría su retiro. Este documento fue remitido en copia al Viceministro de Relaciones Exteriores, doctor Camilo Reyes. La carta de renuncia no fue atendida por el Ministerio ni de ella se obtuvo aceptación, de conformidad con lo ordenado por los artículos 27, inciso 3º del Decreto 2400 de 1968 y 113 del Decreto 1950 de 1973. Ante un hecho que fue calificado por el Viceministro de Relaciones Exteriores como un error, la Cancillería inició el trámite de beneplácito del nuevo Embajador, doctor Tony Jozame Amar, a través de la Embajada de Brasil en nuestro país y no como es usual, por intermedio de la Embajada de Colombia en Brasil. Precisó la parte accionante: “Ese proceder, no es solo un error sino una violación de las más elementales normas del protocolo Diplomático y en este caso constituye clara demostración del hecho que el Gobierno ya había decidido retirar del servicio a mi

poderdante y simplemente estaba buscando dar a su proceder cierto tinte de legalidad.”. A mediados del mes de octubre de 2007 recibió una llamada de la Directora del Departamento de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, informándole que en su carta de renuncia no se había expresado la fecha a partir de la cual dimitía de su cargo, razón por la cual, se requería una nueva, en la que además no se incluyera motivación alguna. El 15 de noviembre de 2007, también vía telefónica, el Viceministro de Relaciones Exteriores le informó de la orden perentoria del titular de dicha cartera en el sentido de que su retiro de la Embajada debía hacerse efectivo a mas tardar el 15 de diciembre de 2007, sin atender las razones expuestas por él ni la prontitud para la consecución de pasajes y otros aspectos. Ante el acoso del Ministro de Relaciones Exteriores, entonces, se vio obligado a presentar una nueva carta de renuncia, la cual fue radicada el 21 de noviembre de 2007 y en la que se señaló como fecha de retiro el 21 de diciembre del mismo año, “cumpliendo así con los treinta días que le preocupaban al señor Ministro”. Las razones que lo llevaron a presentar su renuncia radican en el “ilegal acoso” del Ministro y en la necesidad de evitar un traumatismo con el nuevo Embajador. También se precisa resaltar que en dicha carta se expusieron detalladamente los motivos de la decisión. Frente a esta segunda carta de dimisión tampoco se obtuvo respuesta alguna. El 28 de noviembre de 2007 el Director del Talento Humano (e) del Ministerio,

tergiversando lo dispuesto en los artículos 27 del Decreto 2400 de 1968 y 110 y siguientes del Decreto 1950 de 1973, le informó que a su carta no podía dársele trámite en la medida en que la renuncia no era pura y simple o inmotivada. Mediante carta de 28 de noviembre de 2007, dirigida al referido funcionario, el Embajador le expresó los motivos por los cuales consideraba que su carta de renuncia atendía al requerimiento del Ministro y que, en dicha medida, no constituía un acto libre del mismo. Asimismo, expresó que se redactara por dicha dependencia la carta para su suscripción. Ante el silencio del Ministerio y los perjuicios que inminentemente se le iban a ocasionar, decidió presentar una tercera carta de renuncia, dirigida en esta ocasión directamente al Presidente de la República. Sin embargo, de esta comunicación tampoco obtuvo respuesta alguna. Agregó la parte demandante: “VIGÉSIMO CUARTO: Con el objeto de que el Ministerio tuviera claro como en efecto lo tenía presente mi representado, que acataría, a pesar de considerarla arbitraria e injusta, la perentoria orden del señor Ministro Araujo Perdomo, en el sentido de dejar la Embajada el día 21 de diciembre de 2007, el doctor Galofre, mediante carta del 3 de diciembre de 2007, comunicó al señor Ministro que ya había cancelado los tiquetes para tal fin, así mismo entregó copia de la renuncia presentada al Señor Presidente de la República.”. Ante el silencio del Ejecutivo, el 9 de diciembre de 2007 le solicitó a la Secretaría

General del Ministerio de Relaciones Exteriores incluirlo en el turno de festividades de diciembre y sus vacaciones por el último año laborado, así como también puso de presente la situación indefinida de su renuncia y separación del cargo que venía desempeñando. El 19 de diciembre de 2007 decidió comunicarle al Viceministro de Relaciones Exteriores que para el 20 de diciembre estaba programada la despedida oficial por parte del Gobierno Brasilero pero que ante su situación lo mejor era cancelarlo; empero, luego de consultar con el Ministro, el funcionario le comunicó que debía atender dicho compromiso, que se le aceptaba el receso solicitado y que regresara al país para concretar su salida de la Embajada. Amparado por los principios de buena fe y de confianza en lo expresado por el Viceministro, viajo el 21 de diciembre de 2007 a Colombia; sin embargo, en reunión llevada a cabo el 27 de diciembre de 2007, el Ministro le manifestó que él no había aceptado sus vacaciones y que cualquier decisión al respecto quedaría en manos del Presidente de la República. Entretanto, por la Resolución No. 6057 de 24 de diciembre de 2007, se nombró en encargo a un funcionario en la Embajada de Colombia en Brasil. Ante la situación planteada, lo que evidencia la intención del Ministro y del Viceministro de dejarlo en situación de ilegalidad, se vio forzado a solicitar una licencia no remunerada a partir del 1º de enero de 2008, carta que tampoco obtuvo respuesta. Sobre estos hechos, continuó el actor, dejó constancia en documento autenticado

ante el Notario Setenta y Uno del Círculo de Bogotá. Posteriormente, mediante Decreto No. 4993 de 31 de diciembre de 2007 fue declarado insubsistente su nombramiento como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, Grado Ocupacional 07 EX en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Brasil, invocando supuestas razones del servicio cuando lo cierto es que fueron motivaciones de orden político las que llevaron a dicha determinación. Dicho acto le fue notificado el 3 de enero de 2008. Para el momento de la declaración de insubsistencia, contaba con una asignación mensual de US 6.400, equivalente a $10825.000; una prima por costo de vida de US2.653, equivalente a $4487.284; y, un subsidio por dependencia de US 512,oo mensual, esto es $865.997,oo, para un gran total al mes de diciembre de 2007 de $16178.281,oo. En su reemplazo fue asignada una persona sin experiencia en el campo de la diplomacia, lo cual demuestra que razones ajenas al mejoramiento del servicio fueron las que determinaron su retiro. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 6º, 29 y 83. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 2º, 3º, 84, 85, 132 y ss. De la Ley 171 de 1961, el artículo 4º. Del Decreto 2400 de 1968, el artículo 29. Del Decreto 1950 de 1973, los artículos 110, 111, 113 y 115.

Del Decreto 583 de 1995, los artículos 1º y 4º. Del Decreto 274 de 2000, los artículos 61, 70, 90 y 91. El demandante consideró que con los actos acusados, la parte accionada incurrió en los siguientes vicios (Fls. 49 a 81 del cuaderno principal): - Infracción a norma superior. Al tenor de lo establecido en el artículo 6º de la Constitución Política las actuaciones de los servidores públicos deben sujetarse al principio de legalidad; sin embargo, en el presente asunto ello no ocurrió así, en la medida en que se adelantó un procedimiento ilegal que requirió de 3 renuncias para que finalmente se procediera a declarar la insubsistencia del cargo que venía desempeñando. Se vulneró su derecho al debido proceso, lo cual también implica la ocurrencia de la causal de nulidad denominada “desconocimiento del derecho de audiencia y defensa”, en la medida en que a pesar de que él siguió el trámite ordenado por los artículos 111 y siguientes del Decreto 1950 de 1973, el Ministerio optó por una declaratoria de insubsistencia, sin tener razones del servicio para ello. También se quebrantó el principio de buena fe, en la medida en que “la mentirosa actitud del señor Ministro de Relaciones Exteriores” determinó que se hubiera cambiado en múltiples ocasiones la fecha de su retiro, se hubieran exigido 3 cartas de renuncia, se hubiera faltado al deber de contestar las mismas, se haya autorizado su viaje a Colombia, y entre otras muchas más, se haya finalmente proferido un acto de declaratoria de insubsistencia.

• Violación directa a la Ley.

(i) Desconocimiento de los artículos invocados de los Decretos 1950 de 1973 y 274 de 2000. Lo anterior, por cuanto aun cuando los empelados de libre nombramiento y remoción pueden ser declarados insubsistentes y renunciar libremente, en el presente asunto la renuncia fue objeto de un constreñimiento ilegal. Ahora bien, si en gracia de discusión de admitiera que la renuncia fue libre de constreñimiento, debe precisarse que se sujetó a la normatividad vigente para el efecto, esto es, cumplió todos los requisitos exigidos, razón por la cual, no operaba la declaración de insubsistencia sino la aceptación de la dimisión, situación que nunca ocurrió. Precisó la parte accionante: “Siendo consecuentes con la argumentación que precede, remitámonos ahora al inciso segundo de la disposición antes transcrita [artículo 113 del Decreto 1950 de 1973], y sin lugar a dudas objetivamente se configuró tal situación, es decir, que una vez se ha presentado la dimisión y ha transcurrido el término establecido de 30 días las cosas regresan a su estado anterior es decir que la renuncia ya no surte efectos.” Agregado nuestro. (ii) Vulneración de los artículos invocados de los Decretos 2400 de 1968 y 583 de 1995, así como también de la Ley 171 de 1961. Dicha situación se ocasiona en la medida en que pensionalmente ante la situación ilegal de su retiro podría pensarse que operó la solución de continuidad en su relación, sin embargo ello no es acertado, pues no hay interrupción en la prestación entre la fecha de su desvinculación y aquella en que por orden judicial se declare la ilegalidad del acto

demandado. - Falsa motivación. Aun cuando los actos proferidos en ejercicio de la facultad discrecional de retiro son materialmente inmotivados, lo cierto es que deben estar fundados en razones del servicio; empero, en el presente asunto ello no ocurrió así, pues tal como se demostrará en el curso del proceso la persona que lo reemplazó no poseía la formación y el conocimiento por él adquirido luego de haber laborado al servicio de nuestro país ante la República del Brasil. - Desviación de poder. Al respecto, puntualizó la parte actora: “Como se ha explicado en forma extensa en este escrito de demanda, en este caso bajo estudio, el fin perseguido por el decreto de insubsistencia objeto de esta impugnación, no se orientó a la obtención de la adecuada prestación del servicio público diplomático, por demás ni siquiera se configuró una situación real para su expedición, de ello da cuenta las renuncias presentadas por mi representado el 27 de septiembre, el 23 de noviembre y el 1º de diciembre de 2007, en cuyo caso lo procedente era darle aplicación, como ya se dijo, al capítulo segundo del decreto 1.950 de 1973, norma que establece el procedimiento a seguir cuando se ha presentado la renuncia, como en efecto sucedió aquí.”. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Corrido el traslado ordenado mediante Auto de 20 de mayo de 2008 (Fls. 87 y 88), la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores contestaron la demanda incoada en su contra por Mario Galofre Cano, en los siguientes términos:

a) La Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, expresó que no le constaba la ocurrencia de la mayoría de hechos narrados por el actor en su demanda y se opuso a las pretensiones de la misma con los siguientes argumentos (Fls. 171 a 177): De conformidad con lo dispuesto en la Ley 489 de 1998, en el Decreto 4657 de 2006 y concordantes, el Departamento Administrativo de la Presidencia no está llamado a defender la legalidad del acto administrativo cuestionado, el cual fue proferido por quienes conformaban el Gobierno para asuntos diplomáticos, al tenor de lo dispuesto en artículo 189 de la Constitución Política y los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973, artículo 107, y 274 de 2000. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 149 del C.C.A., entonces, ha de afirmarse que el Departamento Administrativo de la Presidencia, carece de legitimación en la causa por pasiva para concurrir en el presente proceso. Ahora bien, al tenor de lo dispuesto en los artículos 189, numeral 2º de la Constitución Política y 60 del Decreto 274 de 2000, el Presidente de la República estaba facultado para declarar la insubsistencia del nombramiento del actor, quien, vale la pena resaltar, no se encontraba desempeñando el cargo en Carrera Diplomática y Consular. Precisó la parte accionada: “La insubsistencia es una facultad discrecional que no requiere para su ejercicio que se concrete en el acto administrativo de desvinculación, los motivos que llevaron a tal decisión. Solo basta la razonabilidad de la

(sic) decisiones discrecionales sean adecuadas a los fines de la norma que la autoriza y a los hechos de causa, como lo dispone el articulo 36 del C.C.A. En este sentido, el demandante no prueba que su desvinculación fuera dada por motivos distintos al buen servicio ni aporta elementos de juicio que lleven a un razonamiento de lo pretendido, por lo que no estaría llamado a prosperar.”. Asimismo, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República propuso las siguientes excepciones: (i) Ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que se confunde la autoridad del Presidente de la República con el concepto de Gobierno, lo que lo llevó al actor a demandar, sin razón alguna, al Departamento; (ii) Indebida representación, por cuanto si bien es cierto la Nación es una sola para efectos judiciales está representada por la autoridad de mayor jerarquía de la Entidad que expidió el acto y, en el presente asunto el Decreto fue proferido por el Gobierno para efectos diplomáticos y no por el Departamento Administrativo de la Presidencia ni por el Presidente de la República; y, (iii) Inexistencia de responsabilidad legal, en razón a que el Departamento Administrativo de la Presidencia carece de responsabilidad en el conflicto laboral surgido entre el Ministerio de Relaciones Exteriores y el actor. b) La Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores, admitió como ciertos algunos hechos de la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma con los siguientes argumentos (Fls. 102 a 128):

El cargo de Embajador Extraordinario y Plenipotenciario que desempeñó el actor es de Carrera Diplomática y Consular, empero, su nombramiento fue expresión de la facultad discrecional del Gobierno; razón por la cual, ha de afirmarse que su vinculación fue en provisionalidad, situación que se asemeja al nombramiento de un cargo de libre nombramiento y remoción, y, en consecuencia, no era beneficiario de fuero de estabilidad alguno. Dentro del expediente la parte actora no desvirtúa que quién lo reemplazó en la Embajada de Colombia ante la República Federativa del Brasil no acreditara los requisitos legales exigidos para el desempeño del cargo. Su retiro del servicio fue expresión de la facultad legal que ostentaba el nominador, al amparo de lo dispuesto en los artículos 6º del Decreto 274 de 2000 y 107 del Decreto 1950 de 1973. El buen desempeño del señor Mario Galofre Cano en el cargo referido no es suficiente para desvirtuar la legalidad del acto demandado y tampoco le otorgaba el derecho a continuar desempeñando el mismo de manera indefinida. A su turno, continuó la accionada, si no ostentaba dicho fuero de estabilidad la Administración se releva de justificar el ejercicio de la facultad discrecional.

Continuó la parte demandada: “No es cierto que funcionario alguno del Ministerio de Relaciones Exteriores que represento, haya engañado al demandante. Dejo a la consideración del Honorable Tribunal, evaluar cómo es que un funcionario de libre nombramiento y remoción al ser informado de que se quiere contar con su servicio hasta determinada fecha con la debida

anticipación, decide renuncia (sic) sin indicación de una fecha determinada, pide turno de descanso en navidad, pide licencia etc. En mi interpretación personal de esos hechos, es claro que constituyen la expresión clara de no querer separarse del servicio pero no se indica cuál es el soporte legal de ese deseo de permanencia en el servicio.”. A su turno, resaltó la Cartera accionada, al tenor de lo dispuesto en la Convención de Viena y en el Estatuto de Carrera Diplomática y Consular contenido en el Decreto 274 de 2000, se evidencia que si bien es cierto la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Brasil es un órgano externo, hace parte de la estructura por dependencias del Ministerio de Relaciones Exteriores que actúan bajo la coordinación y dirección del Ministro del ramo. Teniendo en cuenta, entonces, que el Embajador, como jefe de la Misión Diplomática, representa al Estado y lo compromete, actúa bajo las instrucciones específicas de la Cancillería. Puntualizó la parte accionada: “Reafirmo que en ejercicio de la discrecionalidad de los Nominadores del demandante, no ha habido el desvío de poder alegado en la demanda. La discrecionalidad le permitía al funcionario apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión siempre dentro del marco de unas finalidades generales inherentes a la función pública y las facultades particulares implícitas en la norma que lo autoriza a la toma de la decisión discrecional. (…)”. En conclusión, entonces, afirmó la entidad que la parte actora no desvirtuó la

legalidad del Decreto demandado, de cara a los vicio de nulidad expuestos en su demanda. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante Sentencia de 2 de julio de 2009, resolvió declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y negar las pretensiones de la demanda, por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 338 a 374 del cuaderno principal): En cuanto a la excepción: El juez competente, la capacidad jurídica y procesal para comparecer en juicio y la sujeción a las exigencias legales, son los tres presupuestos procesales de la demanda. En el presente asunto, la inexistencia del segundo requisito es evidente frente al Departamento Administrativo de la Presidencia, en la medida en que el acto demandado no fue expedido por esa entidad sino por el Presidente de la República, como Jefe de Estado, de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa. Al respecto, precisó: “(…) al hecho que el acto impugnado fue expedido por el Presidente de la República, con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral segundo del artículo 189 de la Carta, tal como se lee en su texto visto a folio 378 el expediente, suscrito por el Presidente de la República y el Ministro de Relaciones exteriores, y por tal acto no compromete la responsabilidad del Departamento administrativo de la Presidencia de la República, que eventualmente, por sus actos, puede representar a la Nación, pero el acto ahora debatido no es uno de los

suyos.”. Adicionalmente a ello, agregó el a quo, en atención a que la falta de legitimación en la causa por pasiva sólo opera frente a la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia y que en el presente asunto se demandó, además, a la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores, se precisa abordar el análisis de fondo del asunto sometido a consideración en relación con esta última entidad.

En cuanto al fondo del asunto: Luego de expresar que se encontraba acreditado dentro del proceso la vinculación que tuvo el actor con el Ministerio de Relaciones Exteriores, que su retiro se produjo por declaratoria de insubsistencia efectuada a través del Decreto 4993 de 31 de diciembre de 2007 y que el actor había suscrito tres escritos de renuncia previamente a la expedición del referido acto de desvinculación, el a quo concluyó que no se evidenciaba de estas últimas la decisión pura y simple del empleado de retirarse del cargo. Tampoco se evidenció, continuó el Tribunal, que el accionante haya rendido un informe en que diera cuenta de una gestión “digna de elogios”.

También afirmó el a quo, luego de efectuar la transcripción de los dos testimonios recepcionados dentro del proceso, que de ellos no podía derivarse la desviación de poder o la falsa de motivación alegada por el demandante. A su turno, de los informes rendidos por los señores Presidente de la República y Ministro de Relaciones Exteriores, se evidencia que tanto el actor como su reemplazo reunían los requisitos legales para el ejercicio del cargo y que el Decreto demandado era la expresión del ejercicio de las funciones del Presidente; continuó el Tribunal:

“(…) queda reseñado que la política exterior se maneja entre las cancillerías de los países y el comercio bilateral a través de Pro export; no se nota una relación fluida entre embajadores y Presidente de la República; y el gobierno analiza la gestión de los embajadores, pero nada dijeron sobre el caso del Brasil, que aparece como una representación formal.”. Igualmente, sostuvo el fallador de primera instancia que en los correos que cruzó el accionante con el embajador entrante no se lee aspecto alguno relativo a la agenda programática o de continuidad pendiente para el cuerpo diplomático en Brasil. Referido lo anterior, el a quo procedió a analizar