CE-25000-23-25-000-2008-00571-01(0586-11)-2012

PENSION DE JUBILACION - Actividad de alto riesgo / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO - Aeronáutica civil / REGIMEN ESPECIAL - Aeronáutica civil / AERONAUTICA CIVIL - Régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICIONLey 7 de 1961 / FACTORES SALARIALES - Ingreso base de liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACION - Reajuste pensional / BONIFICACION ESPECIAL DE RECREACION - No es factor salarial De acuerdo con el Decreto 1835 de 1994, los servidores públicos de la Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil que a 31 de diciembre de 1993 se encontraban incorporados a la planta de personal del Sector Técnico Aeronáutico y los demás servidores descritos en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994, que tuvieren –todos ellos35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años si son hombres, o 10 o más años de servicios prestados o cotizados, a la fecha en que entró en vigencia el Decreto 1835, esto es el 4 de agosto de 1994, día en que se publicó en el Diario Oficial No 41473, pueden pensionarse conforme al régimen anterior, que para el caso es el establecido en el artículo 2 de la ley 7 de 1961, es decir con 20 años de servicio y a cualquier edad. El actor al momento de entrar en vigencia el Decreto citado cumplía con los requisitos antes descritos, pues aunque no tenía 40 años de edad, tenía más de 10 años de servicio y desempeñaba el cargo de Técnico Aeronáutico III 22-18, por lo que es

beneficiario del régimen de transición que le permite pensionarse con el régimen previsto en la Ley 7 de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966. Así las cosas, el actor es beneficiario del régimen de transición contemplado para los empleados que desempeñan actividades de alto riesgo, razón por la cual el régimen pensional aplicable es el que regía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1835 de 1994, porque como ya se anotó, se trata de un servidor público que a 31 de Diciembre de 1993 se encontraba incorporado a la planta de personal del Sector Técnico Aeronáutico y para la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 contaba con más de diez años de servicios a la entidad, razón por la cual se le deben respetar los derechos establecidos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, para el presente caso los establecidos en la Ley 7 de 1961 y en el Decreto Reglamentario 1372 de 1966, que le permiten pensionarse con 20 años de servicio, a cualquier edad. En consecuencia, y como quiera que el a quo omitió incluir otros factores que igualmente devengó el actor en el último año de servicios, se adicionará la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de incluir la prima de productividad y la bonificación semestral, y se confirmará la decisión de excluir la indemnización por vacaciones no disfrutadas, toda vez que no constituyen salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto, esta Corporación ha

precisado que la compensación monetaria que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación.

FUENTE FORMAL: LEY 7 DE 1961 / DECRETO 1372 DE 1966 / LEY 5 DE 1969

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00571-01(0586-11)

Actor: LUIS CARLOS GONGORA SUSA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 29 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda incoada contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION

SOCIAL.

ANTECEDENTES LUIS CARLOS GÓNGORA SUSA, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución No. 39896 de agosto 14 de 2006, expedida por el Asesor de la Gerencia General de Cajanal, por la cual se reliquidó su pensión de jubilación, sin tener en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a Cajanal reliquidar su mesada pensional teniendo en cuenta la asignación básica, dominicales y festivos, horas extras, diferencia de horario, bonificaciones de servicios, de recreación y semestral y las primas de vacaciones, navidad, productividad e indemnización por vacaciones. Que se cancelen las diferencias entre lo que se ha venido pagando por concepto de la Resolución que le reconoció la pensión y lo que se determine en la sentencia, las cuales deberán ser efectivas a partir del 1° de enero de 2005 y calculadas sobre una cuantía inicial pretendida de $2.835.138.06, atendiendo a lo expuesto en los artículos 176,177 y 178 del C.C.A. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, son los siguientes: El señor Luis Carlos Gongora Susa prestó sus servicios laborales como Técnico Aeronáutico en el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil por más de veinte (20) años, habiendo cumplido el status jurídico en vigencia de la ley 100 de

1993. Se retiró en forma definitiva del servicio el 1° de enero de 2005.

Por lo anterior, considera que tiene derecho a que le reconozcan su pensión de jubilación conforme al régimen especial establecido en la Ley 7ª de 1961 y en el Decreto 1372 de 1966, es decir, conforme a lo devengado por todo concepto en el último año de servicios, comprendido entre el 1º de enero y el 30 de diciembre de 2004. La Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución No. 1434 de julio 19

de 2004, excluyó del cálculo de la pensión reconocida las primas de vacaciones, de navidad, de productividad, bonificación semestral, bonificación por recreación, indemnización de vacaciones no disfrutadas, lo que generó un calculo errado en la liquidación pensional. Con lo anterior, dio aplicación parcial a la Ley 7 de 1961 y al Decreto 1372 de 1966, estatutos que contienen un régimen especial para los Técnicos Aeronáuticos y Radio Operadores al servicio de la Aeronáutica Civil.

Normas violadas: Invocó las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 6,25 y 58; Código Civil artículo 10; Leyes 57 de 1887 Art.5; 7 de 1961 Art.2; 33 de 1985 Art.1°; 62 de 1985 Art.1°; Decretos 1237 de 1946 Art. 1 y 1372 de 1966; Código Sustantivo de Trabajo artículos 21 y 127; Código Contencioso Administrativo Artículos 40 y 60.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección “D” mediante sentencia del 29 de julio de 2010, declaró la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación del actor, incluyendo el 75% del promedio mensual de las asignaciones devengadas en el período comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2004, incluyendo las primas de vacaciones y de navidad, sumas que serán reconocidas

a partir del 1° de enero de 2005 (Fls.207-220). En primer lugar, precisó que el actor no era beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993, toda vez que a la entrada en vigencia de esta disposición, contaba con 34 años, 4 meses y 1 día de edad, pues nació el 30 de noviembre de 1959 y con un tiempo de servicio a la Unidad Administrativa Especial de 10 años, 5 meses y 26 días, ya que entró a laborar el 5 de octubre de 1983. Que en vista de lo anterior, la normatividad especial que gobierna al demandante es la contemplada en la ley 7ª de 1961 y el Decreto 1372 de 1966 en cuanto prevé que los técnicos aeronáuticos que cumplan 20 años de servicios sin importar la edad, tendrán derecho a una pensión equivalente al 75% del promedio de asignaciones devengadas durante el último año de servicios. Que el accionante laboró en la Aeronáutica Civil como Técnico en electricidad con fines exclusivamente aeronáuticos desde el 5 de octubre de 1983 hasta el 30 de enero de 1994 y como técnico aeronáutico desde el 1 de febrero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que se retiró del servicio, lo que quiere decir que laboró en los cargos establecidos en el régimen especial de la normatividad en cita. En cuanto a la base de liquidación pensional, precisó que en vista de que el decreto 1372 de 1966 no enlistó los factores sobre los cuales se debe liquidar la pensión, debe remitirse al régimen general de los servidores públicos establecido

en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978 que los señala para el personal de las entidades de la administración pública de orden nacional, como la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, y en ese orden, incluyó además de la asignación básica, las horas extras, la bonificación por servicios prestados, dominicales y festivos, las primas de vacaciones y de navidad. Excluyó de la liquidación la bonificación por recreación, la bonificación semestral, la prima de productividad y la indemnización por vacaciones, por no encontrarse en el listado taxativo del artículo 45 del Decreto 1048 de 1978. LA APELACIÓN La partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal (Fls.222-225 y Fls.230232). CAJANAL señaló que el actor adquirió su status jurídico de pensionado el 4 de octubre de 1995, es decir, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual implica que la norma aplicable para la liquidación y el pago de su pensión de jubilación es la Ley 100 de 1993, aunque su reconocimiento y otorgamiento haya ocurrido con base en la Ley 7ª de 1961. Que de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se encuentra en el régimen de transición del estatuto general y en consecuencia, por tener a 1º de abril de 1994, la edad de 40 años y el tiempo de servicio allí contemplado, se le aplica el régimen anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas y monto de la pensión de vejez, pero sin embargo, las demás condiciones se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas antes referidas, a quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta o si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación del DANE. Que lo anterior llevó a que se le aplicaran al actor las Leyes 33 y 62 de 1985, pero en cuanto a los factores pensionales se tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, concretamente el Decreto 1158 de 1994. Que una interpretación en contrario, tiene efectos devastadores en términos presupuestales y viola el principio de solidaridad consagrado en la Ley 100 de 1993 y los conceptos “monto y salario”. Por su parte, el demandante centra su motivo de inconformidad en la negativa de incluir los factores salariales debidamente certificados en el último año de servicios, como la prima de productividad, la bonificación semestral, la bonificación por recreación y la indemnización por vacaciones. Al respecto, precisó que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y el artículo 6 del Decreto 1372 de 1966, tiene derecho a que su pensión se liquide sobre la base de los valores percibidos como retribución de sus servicios, dentro de los cuales se encuentran los factores ya señalados. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se circunscribe en determinar si el señor Luis Carlos Góngora Susa tiene derecho a que se le reliquide su pensión vitalicia de jubilación teniendo

en cuenta la prima de productividad, la bonificación semestral, la bonificación por recreación y la indemnización de vacaciones, factores que devengó durante el último año de servicios, conforme a lo dispuesto en el decreto 1372 de 1966, y que no le fueron incluidos en la resolución acusada. Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente las siguientes precisiones: La Ley 7ª de 1961 consagró el régimen de pensiones de jubilación de radiooperadores, técnicos de radio y electricidad y oficiales de meteorología al servicio de la Empresa Colombiana de Aeródromos y dispuso en su artículo 1º: “Los Radiooperadores del Servicio Móvil Aeronáutico Categoría “R” y del servicio Fijo, de acuerdo con las definiciones dadas en el Decreto 3418 de 1954 y su reglamentario 2427 de 1956; los Técnicos de Radio y Electricidad y los Oficiales de Meteorología que venían prestando sus servicios a Aerovías Nacionales de Colombia, S.A. (Avianca) y que fueron incorporados a la Empresa Colombiana de Aeródromos creada por el Decreto 3269 de 1954, para los efectos de la pensión de jubilación tendrán derecho a que se les compute el tiempo servido a dicha empresa privada como tiempo de servicio a la Nación”. El artículo 2 ibídem estableció: “Para los efectos indicados se aplicará a los mencionados trabajadores lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 1237 de 1946 y tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de

servicio, cualquiera que fuere su edad.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) El anterior precepto previó que se aplicaría a los trabajadores referidos en el artículo 1º, lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1237 de 1946; así mismo señaló que tendrían derecho a la pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicios sin importar la edad. Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1372 de 1966 señaló: “Son técnicos de radio y de electricidad, los funcionarios que desarrollen las actividades propias de su profesión con fines exclusivamente aeronáuticos, sea cual fuere la denominación de planta de los cargos o nomenclatura dentro de la organización del organismo aeronáutico al cual pertenecen o del Departamento Administrativo del Servicio Civil.” El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se

encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (…)”. La incorporación de los servidores públicos al Sistema de Seguridad Social se hizo mediante Decreto 0691 de 1994, que en sus artículos 1, literal a), 2 y 5 establece:

“ARTÍCULO 1°.INCORPORACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS.

Incorporase al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: a). Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; (…)” “ARTÍCULO 2o. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, comenzará a regir para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1 de este Decreto, el 1o. de abril de 1994. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales, y de sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo al para determinados servidores públicos teniendo en cuenta entre otros factores, la capacidad económica del organismo o entidad territorial y las proyecciones actuariales.” “ARTÍCULO 5. Los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al

Sistema General de Pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen.” (Subrayado y negrilla del Juzgado) La Ley 100 de 1993, en su artículo 140, dispuso que: “Artículo 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. El Gobierno Nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expidió el Decreto 1835 de 1994 para reglamentar las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, norma que en el Capítulo I, artículos 1 y 2 preceptúa: “ARTÍCULO 1. CAMPO DE APLICACIÓN. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de 1994. Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994. (…). PARÁGRAFO. El régimen de pensiones especial sólo le será aplicable

a los servidores públicos a los que se refiere este decreto, siempre que permanezcan afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. Cuando estos servidores se afilien voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad se regirán por las normas propias de este, salvo en lo que respecta al monto de las cotizaciones que se regirán por lo dispuesto en el presente decreto. ARTÍCULO 2. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: (…) En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil Técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la oficina de registro de la Unidad Administrativa especial de Aeronáutica Civil de conformidad con la reglamentación contenida en la resolución No. 03220 de junio 2 de 1994 por medio del cual se modifica el manual de reglamentos aeronáuticos, y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren. Técnicos aeronáuticos con funciones de radio operadores, con licencia expedida o reconocida por la oficina de registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, con base en la reglamentación contenida en la resolución No. 2450 de diciembre 19 de 1974 por medio del cual se adopta el manual de reglamentos aeronáuticos, y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren. (…)” (Negrillas y subrayas fuera de texto original). El Capítulo IV del Decreto 1835 de 1994 estableció los requisitos para la

obtención de la pensión de vejez de los servidores de la Aeronáutica Civil que desarrollen alguna de las actividades previstas en el artículo 2°, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 6o. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. Los servidores públicos que laboren en las actividades previstas en el numeral 4 del artículo 2o. de este decreto, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos: 1. a) 55 años de edad y, b) 1000 semanas de cotización, de las cuales por lo menos 500 semanas hayan sido cotizadas en las actividades señaladas en el numeral 4o. del artículo 2o. de este decreto. La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un año por cada sesenta (60) de cotización, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que la edad pueda ser inferior a 50 años, o, 2. a) 45 años de edad, y b) 100 semanas cotizadas en forma continua o discontinua en las actividades señaladas en el numeral 4 de artículo 2o. de este decreto.” Pero hay que destacar que el artículo 7 del decreto en mención, estableció un régimen de transición para los empleados que se desempeñaban en la Aeronáutica Civil con anterioridad a la fecha de expedición de la norma (el 4 de agosto de 1994). Su tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 7o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. El régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica a

los servidores públicos de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil. No obstante, se establece el siguiente régimen de transición para los funcionarios de dicha unidad administrativa que tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres, o 10 o más años de servicios prestados o cotizados, así:

1. Para los servidores descritos en el artículo 6o. de este decreto,

2. Para los servidores que a 31 de Diciembre de 1993 se encontraban incorporados a la planta de personal del Sector Técnico Aeronáutico; Los requisitos de edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de dicha pensión, de los funcionarios descritos en los numerales 1o. y 2o. de este artículo, serán los establecidos en el régimen anterior que les era aplicable.

Para los demás servidores, las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador. (Subrayado y negrilla fuera de texto) De acuerdo con la norma anterior, los servidores públicos de la Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil que a 31 de diciembre de 1993 se encontraban incorporados a la planta de personal del Sector Técnico Aeronáutico y los demás servidores descritos en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994, que

tuvieren –todos ellos35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años si son hombres, o 10 o más años de servicios prestados o cotizados , a la fecha en que entró en vigencia el Decreto 1835, esto es el 4 de agosto de 1994, día en que se publicó en el Diario Oficial No 41473, pueden pensionarse conforme al régimen anterior, que para el caso es el establecido en el artículo 2 de la ley 7 de 1961, es decir con 20 años de servicio y a cualquier edad. El actor al momento de entrar en vigencia el Decreto citado cumplía con los requisitos antes descritos, pues aunque no tenía 40 años de edad, tenía más de 10 años de servicio y desempeñaba el cargo de Técnico Aeronáutico III 22-18, por lo que es beneficiario del régimen de transición que le permite pensionarse con el régimen previsto en la Ley 7 de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966. Como prueba de lo anterior, obra a folio 32 del expediente certificación expedida el 14 de octubre de 2003 por el Jefe de Grupo de Situaciones Administrativas de la División de Personal y Carrera, en la que consta que el señor LUIS CARLOS GÓNGORA SUSA prestó sus servicios a la Aeronáutica Civil desde el 5 de octubre de 1983, así: “Cargos desempeñados Desde Hasta Técnico en Plantas Eléctricas Grado 8 05-10-83 01-09-88 Técnico en Plantas Eléctricas Grado 10 02-09-88 03-05-89 Técnico en Electricidad Grado 12 04-05-89 31-01-94

Técnico Aeronáutico III 22-18 01-02-94 24-08-97” Y más adelante, obra a folio 33 del expediente certificación expedida el 30 de julio de 1998 por el Director de Telecomunicaciones de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, en la que consta lo siguiente: “ el actor desempeñó funciones de Técnico en Electricidad, con fines exclusivamente aeronáuticos, las cuales se encuentran consagradas “en el régimen anterior, que no es otro que la ley 7 de 1961 (artículo 1) y en el Decreto 1372 de 1966 ( artículo 3), que dice: “son técnicos de radio y electricidad, los funcionarios que desarrollen las actividades propias de su profesión, con fines exclusivamente aeronáuticos, sea cual fuere la denominación de planta de los cargos o nomenclatura dentro de la organización del organismo aeronáutico al cual pertenece o al Departamento Administrativo del Servicio Civil”. Las normas mencionadas establecen el derecho a la pensión de jubilación a los veinte (20) años de servicios sin consideración a la edad… Que igualmente lo ampara el régimen de transición establecido por la ley 100 de 1993 y el numeral 2 del artículo 7° del Decreto 1835 de 1994, pues a 31 de diciembre de 1993 se encontraba incorporado en la planta de personal del Sector Técnico Aeronáutico con más de 10 años de servicio, en correspondencia con los decretos 2334 de 1977 y 121 de 20 de enero de 1988”. Así las cosas, el actor es beneficiario del régimen de transición contemplado para

los empleados que desempeñan actividades de alto riesgo, razón por la cual el régimen pensional aplicable es el que regía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1835 de 1994, porque como ya se anotó, se trata de un servidor público que a 31 de Diciembre de 1993 se encontraba incorporado a la planta de personal del Sector Técnico Aeronáutico y para la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 contaba con más de diez años de servicios a la entidad, razón por la cual se le deben respetar los derechos establecidos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, para el presente caso los establecidos en la Ley 7 de 1961 y en el Decreto Reglamentario 1372 de 1966, que le permiten pensionarse con 20 años de servicio, a cualquier edad. Respecto de la liquidación de la pensión, se encuentra que al tenor del artículo 6º del Decreto 1372 de 1966, el monto de la pensión de vejez del actor como beneficiario del régimen pensional especial que prevé dicha norma, equivale al 75% del promedio mensual de “las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicio”. Ante la claridad de la norma, esta Sala en oportunidad anterior1 ha acudido a las previsiones de la Ley 5ª de 1969, la cual en su artículo 2º dispone que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio.

Pues bien, dentro del material probatorio que obra en el expediente se encuentra que el actor devengó durante el último año de servicios (enero – diciembre de 2004) los siguientes factores: asignación básica, dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicios, diferencia de horario, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de productividad, bonificación semestral, bonificación por recreación e indemnización por vacaciones. CAJANAL, mediante Resolución No.14348 de 7 de junio de 2004, liquidó su pensión teniendo en cuenta la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios y diferencia de horario. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección “D” mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró la nulidad de la Resolución No 39896 de 14 de agosto de 2006 que le reliquidó la pensión, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación del actor, sobre el 75% del promedio mensual de las asignaciones devengadas en el período comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2004, incluyendo las primas de vacaciones y de navidad, sumas que serán reconocidas a partir del 1° de enero de 2005. En consecuencia, y como quiera que el a quo omitió incluir otros factores que igualmente devengó el actor en el último año de servicios, se adicionará la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de incluir la prima de productividad y la

bonificación semestral, y se confirmará la decisión de excluir la indemnización por vacaciones no disfrutadas, toda vez que no constituyen salario ni prestación, sino 1 Sentencia de 1 de marzo de 2007, exp. 4902-05 C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. También se confirmará la decisión de no incluir la bonificación por recreación, en consideración a que de conformidad con los Decretos 2720 de 2000 y 2710 de 2011, no se reconoce como contraprestación directa del trabajo desempeñado por el servidor público, sino que se ocasiona en razón de las vacaciones. Por otra parte, en casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. La Sala desestima la solicitud de declarar prescritas las mesadas causadas con anterioridad a la presentación de la demanda, pues en consideración a la fecha de reclamación, 18 de marzo de 2005, no procede la prescripción trienal.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estad