CE-25000-23-25-000-2008-00595-01(0937-10)-2011

PRIMA DE ACTUALIZACION - Reconocimiento a los militares en servicio activo y en retiro / PRINCIPIO DE OSCILACION - Aplicación. Asignación de retiro La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 335 DE 1992 - ARTICULO 15 / DECRETO 1212

DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00595-01(0937-10)

Actor: LUIS DOMINGO MARTINEZ RIOS Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 26 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES Luis Domingo Martínez Ríos, en su calidad Sargento Primero (r) de las Fuerzas Militares, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 3155 de 2006, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, solicita el correspondiente restablecimiento del derecho. Como hechos en que fundamenta su solicitud, señala: El señor Luis Domingo Martínez Ríos hizo parte de la Fuerza Pública – Ejército Nacional, pasando a uso de buen retiro con el Grado de Sargento Primero. Actualmente disfruta de la Asignación de Retiro reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. De acuerdo con las sentencias del Consejo de Estado de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 con ponencia de los doctores Nicolás Pájaro Peñaranda y Clara Forero de Castro, el actor solicitó a la Caja demandada el reconocimiento y

pago de la prima de actualización y el correspondiente reajuste de la asignación de retiro, mediante petición de 5 de julio de 2006. La mencionada solicitud fue negada por medio de la Resolución No. 3155 de 29 de septiembre de 2006. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró probada la excepción de prescripción del derecho, con fundamento esencialmente en lo siguiente: Afirma que tratándose de prestaciones periódicas como la presente, la demanda se puede intentar en cualquier tiempo, bien sea que la instaure un particular o la misma administración. Encontró probado que el actor elevó solicitud el 5 de julio de 2006 ante la caja demandada para el reconocimiento y pago de la prima de actualización con el consecuente reajuste de la asignación de retiro. Tanto el Tribunal como el Consejo de Estado han sostenido de manera reiterada que la prescripción de los 4 años debe contarse a partir del fallo que declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, providencia que fue proferida el 14 de agosto de 1997 y que otorgó la posibilidad al personal en retiro de acceder al reajuste de la pensión con base en la mencionada prima, quedando ejecutoriada el 19 de septiembre de 1997, fecha a partir de la cual se cuentan los 4 años para que opere la prescripción. Al presentarse la solicitud de reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización el 5 de julio de 2006, es claro que existe prescripción de

los derechos discutidos. Anotó que la prima de actualización ordenó reconocer y pagar como mesada que tenía el propósito de nivelar las pensiones hasta tanto se estableciera una escala gradual porcentual que se hizo mediante el Decreto 107 de 1996. Ello significa entonces que no existió un reajuste de la pensión propiamente dicho y que el derecho consistió en el pago de unas mesadas que al no ser reclamadas oportunamente prescribieron. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 141 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la parte demandante, cuyas razones de inconformidad se sustentan de la siguiente manera: Aclara que no solicita el pago de la prima de actualización después de 1995, puesto que fue establecida de forma temporal, sino que reclama el reajuste por la no inclusión de este factor salarial, que tuvo efectos permanentes, en razón de que los Decretos Reglamentarios ordenan computarla para la asignación de retiro. Entonces dicha prima es una prestación periódica, que modifica la asignación de retiro y constituye un factor salarial, en consecuencia la solicitud de reliquidación por la no inclusión de dicho factor salarial no tiene término de caducidad. En conclusión, no se está solicitando el pago de la prima de actualización vigente durante los años 1992, 1993, 1994 y 1995, pero sí la reliquidación de una prestación periódica con base en la prima cuyos efectos son de carácter permanente por la variación causada sobre la base prestacional. Para resolver, se

C O N S I D E R A

El presente asunto se contrae a establecer si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la prima de actualización en su condición de Sargento Primero ® de las Fuerzas Militares. La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. La inconformidad del apelante se centra en el hecho de que no se ha debido declarar la prescripción del derecho reclamado, por cuanto al tratarse de una reliquidación de la asignación de retiro, puede ser solicitada en cualquier momento, dada la naturaleza de imprescriptible de dicho derecho. En relación con lo anterior, se tiene lo siguiente:

La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencias del 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre de 1998 –proferidas dentro de los expediente números 9923 y 11423, respectivamente, en ejercicio de acción de nulidad simple - declaró la nulidad parcial de las expresiones ‘QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO’ y ‘RECONOCIMIENTO DE’ insertas en los Parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 025/93 y 065/94 que impedían a quienes se encontraran en situación de retiro reclamar la inclusión de la prima de actualización en su asignación de retiro o pensión. Fue así, como a partir de la ejecutoria de dichas sentencias, (19 de septiembre de 1997 y 24 de noviembre de 1997) y como consecuencia de los efectos ex tunc, los retirados, quedaron habilitados para reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa la prima de actualización. En el asunto bajo análisis, el actor sólo hasta el año 2006, elevó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares su solicitud de reliquidación de la asignación de retiro, con inclusión de la prima de actualización, contemplada en los artículos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133/95. El señor Luis Domingo Martínez Ríos, para la fecha de entrada en vigencia del primer decreto señalado, se encontraba gozando de asignación de retiro, prestación que le fue reconocida desde 1962, es decir que el derecho a reclamar la reliquidación de ésta con la inclusión de dicha prima sólo nació a partir de la

ejecutoria de las sentencias del 14 de agosto de 1997 (19 de septiembre de 1997) y 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997), que declararon la nulidad de las expresiones que le impedían a los retirados el recibir dicha prima. En consecuencia, se colige que el plazo para reclamar en vía gubernativa venció el 24 de noviembre de 2001, fecha de ejecutoria del último de los fallos citados, pues en esa fecha se cumplieron los 4 años de que disponía para hacer efectivo tal derecho. Como el actor elevó su petición de reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización, en fecha posterior a la anteriormente señalada, para tal época, su derecho se encontraba afectado por el fenómeno de la prescripción al tenor de lo señalado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, razón por la cual se confirmará el fallo apelado. Ahora bien, en relación con la reliquidación de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales a partir del 1° de enero de 1996, precisa la Sala a la apoderada del actor lo siguiente: A partir del 1° de enero de 1996, en sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en el proceso N°. 25000-23-25-99-3548-01 (1351) se señaló que la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes a 1996.

Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales. En ese orden de ideas, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del periodo 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de noviembre de 2009, dentro del proceso promovido por el señor Luis Domingo Martínez Ríos contra la Caja de Sueldos de las Fuerzas Militares. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO