CE-25000-23-25-000-2008-00613-01(1992-09)-2010

ASIGNACION DE RETIRO - Límite temporal del reajuste con base en el índice de precios al consumidor / PRINCIPIO DE OSCILACION - Vigencia / ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste con base en el índice de precioso al consumidor. Principio de favorabilidad NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Segunda, Exps. 1187-10, 2180-08, 1242-10, 1631-08, 1720-08, 1992-09, 2064-09, 1032-09, 0469-09, 1013-09, 1173-10, 1616-08 y 1241-09.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00613-01(1992-09)

Actor: SERGIO SANCHEZ BOLAÑOS Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 6 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES Sergio Sánchez Bolaños, Coronel ® de las Fuerzas Militares, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto

administrativo contenido en el Oficio CREMIL No. 17648 de 25 de abril de 2008, mediante el cual negó la reliquidación de la asignación de retiro aplicando el IPC en todos los años a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995. Como consecuencia de la declaración anterior solicita que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reajustar la asignación de retiro por ausencia de aplicación del IPC, durante los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, aplicando los reajustes previstos en los artículos 14 y 122 de la Ley 100 de 1993. Que se ordene el pago efectivo de los dineros que resulten de aplicar los porcentajes solicitados en el párrafo anterior y que se dé cumplimiento a la sentencia definitiva en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Como hechos en que sustenta sus pretensiones, relata que mediante Resolución N° 289 de 22 de febrero de 1993, se le reconoció la asignación de retiro, la cual se viene pagando regularmente. El 1° de abril de 2008, solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante derecho de petición la reliquidación y reajuste de la asignación de sueldos de retiro de acuerdo al IPC, dando aplicación a las normas que sirven de soporte a la demanda y la indexación correspondiente. La Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares en escrito de 25 de abril de 2008, respondió negativamente la petición a través del acto administrativo

demandado en el que le desconoció los derechos y le dio un trato discriminatorio al personal militar en uso del buen retiro.

NORMAS VIOLADAS: Citó las siguientes: Constitución Política, artículos 2°, 4°, 13, 45, 48 y 53.

Ley 238 de 1995 artículo 1°. Ley 100 de 1993, artículo 14 y 142. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Propuso excepciones de fondo de conformidad con lo establecido en el artículo 164 del C.C.A, se refirió a la legalidad de las actuaciones de la entidad, a la primacía constitucional del régimen prestacional especial de los miembros de las Fuerzas Militares, de la no configuración de la falsa motivación, de la no vulneración del principio de oscilación de la asignación de retiro y del derecho a la igualdad, y a las diferencias entre asignación de retiro y pensión de jubilación. Además consideró que había indebida individualización de las pretensiones e indebido agotamiento de la vía gubernativa. El demandante presentó petición ante la Entidad en la que solicitó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC por determinados años, así que sólo con respecto a esos años se encuentra agotada la vía gubernativa. No obstante, en el acápite de pretensiones de la demanda el actor solicita el reconocimiento y pago indexado de los valores desde la fecha en que se hicieron exigibles, hasta la fecha en que se reconozca el derecho.

No es viable que se reconozca el reajuste de la asignación de retiro por fuera de los años de los que agotó vía gubernativa, con base en el IPC, puesto que es necesario que el demandante la agote antes de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para solicitar su reconocimiento a través de la acción de nulidad y restablecimiento. Si al demandante le asiste algún derecho con respecto a las pretensiones de la demanda, no podría reconocérsele por cuanto el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece la prescripción de las mesadas en tres años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, es decir, se debe declarar la prescripción del derecho. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió parcialmente a las pretensiones de la demandada con fundamento en lo siguiente: El sistema de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, prohíbe a los destinatarios acogerse a normas de otros sectores de la administración, salvo que la ley lo establezca expresamente. La Ley 238 de 1995, al adicionar el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, si bien excepcionó de la aplicación del régimen general de seguridad social integral a los miembros de la fuerza pública, dispuso de manera expresa que serían beneficiarios de las prerrogativas consagradas en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, que se refieren en su orden al reajuste de las pensiones y a la mesada adicional. Tras analizar las normas que regulan la fijación de la asignación de retiro y la

pensión de invalidez a que tienen derecho los miembros de la fuerza pública, y las que reglamentan la compatibilidad e incompatibilidad de éstas con otras remuneraciones provenientes del Tesoro Público, concluyó que si bien éstas se diferencian con la pensión de jubilación en lo que se refiere a los requisitos fijados para obtener tal prerrogativa, las mismas tienen una naturaleza jurídica similar en cuanto protegen las contingencias propias de quien queda cesante. De suerte que si los servidores de la fuerza pública, se retiran para gozar de la denominada “asignación de retiro” que en principio les permite retirarse a temprana edad y ser llamados nuevamente al servicio, tal prerrogativa no varía su naturaleza, ni es sustituida por una pensión de jubilación cuando éstos reúnen los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en la ley, sino que por el contrario se mantiene incólume al igual que su finalidad. De ahí que sea preciso aceptar que el régimen prestacional de dichos miembros pese a su especialidad prevé la asignación de retiro como una erogación de carácter prestacional, encaminada a la cobertura del riesgo que recae en el servidor que cesa en su labor, a través de un auxilio económico. La garantía prescrita en la Ley 238 de 1995, debe ser extendida a las pensiones reconocidas en virtud de normas especiales, entre ellas la asignación de retiro, en cuanto es el mismo legislador quien dispone la aplicación parcial de normas generales, pues si bien, razones de orden excepcional conllevaron a la remisión en materia de reajuste a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, se

encuentra que tras un análisis de proporcionalidad y racionalidad, en términos de equidad dichas normas resultan más favorables para los beneficiarios de regímenes especiales y su inaplicación implica un desmejoramiento de los derechos laborales y prestacionales. El reajuste de las asignaciones de retiro, bajo el principio de oscilación permitía que las asignaciones de los miembros retirados se incrementaran en el mismo porcentaje que las asignaciones de los miembros en actividad. El método de oscilación, con las variaciones de orden económico, conllevó a que los salarios de los miembros de la fuerza pública,. En algunos eventos se incrementaran en un porcentaje inferior al IPC, situación que motivó la intervención del legislador a través de la Ley 238 de 1995, en el sentido de extender la aplicación del IPC como mecanismo de reajuste, en aras de proteger los derechos de orden constitucional de las personas vinculadas a regímenes especiales. Por lo anterior, sostuvo que el demandante tiene derecho a que la Caja demandada revise los incrementos de la asignación de retiro, conforme al IPC que se aplica para los reajustes pensionales con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 136 y 141 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación, interpuesto por la apoderada del demandante y el apoderado de la entidad demandada, cuyas razones de inconformidad, son las siguientes: La apoderada del señor Sánchez Bolaños solicita que se revoquen los numerales 3° y 4° del fallo de primera instancia. Afirma que lo decidido por el Tribunal en la

práctica equivale a la prescripción del derecho, lo cual resulta abiertamente ilegal e inconstitucional, toda vez que el derecho es imprescriptible. Los derechos pensionales no prescriben, así lo dispone el artículo 58 de la Constitución Política. No puede confundirse el derecho que es imprescriptible con la prescripción de las mesadas que la ley consagra, pues la prescripción del derecho pensional sólo opera en relación con las mesadas, considerando que las pensiones son derechos adquiridos e imprescriptibles. Por su parte, el apoderado de la Caja demandada manifiesta que la asignación de retiro es una prestación que pese a tener causas y efectos similares a una pensión de jubilación como quiera que constituyen una protección social de un empleado y una contraprestación por unos servicios prestados, difiere de ella, no solo porque la asignación es realmente una forma especial de salario que reciben los miembros de las Fuerzas Militares en retiro, ya que en muchos casos tal retiro no obedece a su voluntad sino a la decisión de la fuerza, además de poder ser llamados o reincorporados nuevamente al servicio en cualquier tiempo, sino por su normatividad y el hecho de presentar dicha prestación una serie de características y presupuestos especiales propios de su régimen que marcan una gran diferencia entre ellas. Si bien es cierto en un año determinado el incremento de sueldo de retiro para ciertos grados ha sido inferior al aumento del IPC no puede por ello decirse que se está dando un trato discriminatorio en contra del personal militar en retiro, toda vez que el conjunto global del sistema excepcional de los militares es indudablemente más ventajoso que el sistema general global de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993.

Manifestó que el derecho a percibir la asignación de retiro a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, nace una vez el militar haya cumplido 15 o 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad la edad que tenga el militar al momento del retiro. Diferente es en el régimen de seguridad social, que dispone que los requisitos para obtener la pensión de vejez son los siguientes: Haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre, a partir del 1° de enero del 2014 la edad se incrementará a 57 años para mujer y 62 para hombre, además debe cotizar un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo a partir del 1° de enero del año 2005, el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015. Es indudable que los militares retirados se encuentran en una situación más beneficiosa frente a los demás empleados oficiales, pues aunque les haya sido reconocida asignación de retiro por haber prestado sus servicios a la Fuerza respectiva, por tiempo mínimo de 15 años, pueden vincularse laboralmente a alguna entidad del Estado y percibir una nueva erogación, lo cual para algunos servidores públicos puede considerarse como una vulneración del derecho a la igualdad consagrado constitucionalmente en el artículo 13. Por lo tanto, es evidente que el régimen prestacional de las Fuerzas Militares es globalmente más favorable que el aplicable a los demás servidores del Estado, que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social, por lo que no es viable que pretendan acogerse a aspectos puntuales de dicha normatividad.

Para resolver, se C O N S I D E R A Sergio Sánchez Bolaños, en su calidad de Coronel ® de las Fuerzas Militares, por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto administrativo CREMIL N° 17648 de 25 de abril de 2008, proferido por la Subdirección de prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual se negó la petición de reajuste de la asignación de retiro del actor. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se observa que mediante Resolución N° 289 de 22 de febrero de 1993, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor del Coronel ® del Ejército Sergio Sánchez Bolaños a partir del 16 de marzo de 1993, una asignación mensual de retiro en cuantía del 85% del sueldo en actividad correspondiente a su grado en todo tiempo. (Fls. 4 a 6) A través de escrito radicado el 1° de abril de 2008, el demandante solicitó al Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 235 de 1998, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, igualmente pidió el reconocimiento indexado de las diferencias resultantes. (Fls. 3 a 5)

Por medio del Oficio CREMIL N° 17648 de 16 de abril de 2008, la entidad dio respuesta a la petición, negando lo pedido al considerar entre otros aspectos que “Los oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulan ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Por consiguiente, en el reajuste de las asignaciones de retiro se aplica únicamente el principio de oscilación conforme lo disponen dichas normas.” Por tanto no hay lugar a que se le reajuste la asignación de retiro con base en el IPC.

Problema Jurídico: En el presente asunto se trata de dilucidar si el demandante tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es con el Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE.

Reajuste de la asignación de retiro: El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibidem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, es decir, mediante la oscilación de las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares en actividad. Sin embargo, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993

de la siguiente manera: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” A partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma prevista por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibidem. La entidad demandada determinó que en el reajuste de las asignaciones de retiro se aplica únicamente el principio de oscilación conforme lo dispone el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 y por esa razón el Gobierno Nacional, anualmente reajusta las asignaciones de retiro con base en los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad. Utilizar mecanismos distintos, equivaldría a aplicar un sistema prestacional distinto al establecido en el régimen especial para la Fuerza Pública. Es por ello que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sostiene en el acto acusado que las normas señaladas en la Ley 100 de 1993 no son compatibles con las leyes que rigen al personal militar por cuanto los miembros de las Fuerzas Militares tienen una legislación especial diferente a las que regulan las pensiones de jubilación del sector público. En relación con el tema objeto de la controversia, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado

un problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina, concretamente en la sentencia de 17 de mayo de 2007, Magistrado Ponente Dr. Jaime Moreno García, expediente 8464-05, Actor: José Jaime Tirado, expuso lo siguiente: “4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente. Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a

la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la

hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de las fuerzas militares, se les denominó genéricamente PENSIONES (ART. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o parciales y no son reajustables por servicios prestados a

entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2° del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (fl. 10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990…”.

Con el fin de establecer la favorabilidad respecto del reajuste de la pensión del actor es preciso confrontar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de oscilación y del Índice de Precios al Consumidor, así:

DIFERENCIA PORCENTUAL

OSCILACIÓN IPC AÑO DECRETO No. DECRETO No. % % 1997 31 (9 de enero) 122 (16 de enero) 10,16% 21,63% 1998 40 (10 de enero) 58 (10 de enero) 23,80% 16,02% 1999 35 (8 de enero) 062 (8 de enero) 14,91% 16,70% 2770 (27 de 2724 (27 de 2000 diciembre) diciembre) 9,23% 9,23% 2710 (17 de 2737 (17 de 2001 diciembre) diciembre) 4,18% 8,75% 2002 660 (10 de abril) 745 (17 de abril) 4,85% 7,65% 3535 (10 de 3552 (10 de 2003 diciembre) diciembre) 4,87% 6,99% 4150 (10 de 4158 (10 de

2004 diciembre) diciembre) 4,68% 6,49% 2005 916 (30 de marzo) 0923 (30 de marzo) 5,50% 5,50% 2006 372 (8 de febrero) 0407 (08 de febrero) 5,00% 4,85% De acuerdo con el cuadro anterior es claro para la Sala, que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor tal como lo establece la Ley 100 de 1993, por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, para las pensiones ordinarias. Así las cosas, se confirmará la nulidad del Oficio CREMIL N° 17648 de 16 de abril de 2008, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la nivelación de las asignaciones de retiro en la proporción del Índice de Precios al Consumidor, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

De la Prescripción: El demandante formuló la petición de reajuste pensional el 1° de abril de 2008, fecha en la que estaba vigente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que prevé: “PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto

administrativo y pararán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” La ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable que el interesado pueda elevar la solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. No obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales y en consecuencia prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones y se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. La figura de la prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento. En ese orden se tiene que la petición en vía gubernativa se formuló por el actor 1° de abril de 2008, en consecuencia los derechos causados con anterioridad al 1° de abril de 2004 se encuentran prescritos de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Como ya se expuso, la prescripción que en esta providencia se decreta es en relación con los derechos correspondientes a los años anteriores al 1° de abril de 2004, por haberse presentado la petición el 1° de abril de 2008, no obstante, debe precisar la Sala que en consideración a que el actor tenía derecho a la aplicación del IPC, en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en lugar del principio de

oscilación que se le aplicó, la entidad debe efectuar la liquidación por dichos años, aplicando el IPC vigente para tales fechas y sobre esas sumas aplicará los porcentajes anuales correspondientes conforme al cuadro que aparece a folio 15. Lo anterior, teniendo en cuenta que si bien dichas diferencias no pueden ser canceladas por encontrarse prescritas, sí deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores. Se precisa igualmente como lo hizo el Tribunal que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor, debe hacerse hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 que consagró el sistema de oscilación y que fue retomado por el legislador mediante la Ley 923 de 2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, mantuvo vigente este sistema de reajuste así: ARTÍCULO 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.”. PARAGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y Coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que

como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto. Por lo anteriormente expuesto se confirmará la sentencia apelada, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia de 6 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por el señor Sergio Sánchez Bolaños. Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada esta providencia, Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha. GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO SENTENCIA - Adición / ADICION DE LA SENTENCIA - Procede cuando el juez omite pronunciarse sobre aspectos relevantes de la litis / SENTENCIA - No es posible introducir ninguna modificación La adición es pertinente para las sentencias, pero sólo procede cuando el juez omite pronunciarse sobre aspectos relevantes de la litis y por tanto, so pretexto de adicionar, no es posible introducir ninguna modificación a lo ya definido, pues se trata es de pronunciarse sobre aspectos que por omisión el funcionario judicial no consideró, pero se repite no es para reformar las decisiones tomadas. De acuerdo con lo manifestado anteriormente y revisada la solicitud de adición de la sentencia,

la Sala establece con meridiana claridad que no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, para que proceda este mecanismo, pues como ya se expuso, el juez adiciona la sentencia para pronunciarse sobre un aspecto relevante sobre el que omitió hacerlo, conservando lo ya decidido.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 311

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., primero (1°) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00613-01(1992-09)

Actor: SERGIO SANCHEZ BOLAÑOS Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala la solicitud de aclaración de la sentencia de 29 de julio de 2010 proferida dentro del proceso de la referencia por esta Subsección, por medio de la cual se confirmó la sentencia de 6 de agosto de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Mediante memorial que obra