CE-25000-23-25-000-2008-00629-01(2075-09)-2011

REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO - Recuento normativo. Aplicación índice de precios al consumidor IPC / OSCILACION DE ASIGNACION DE RETIRO / ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC Es de advertir que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, tal como se advierte de la trascripción de la norma, consagró la oscilación de las asignaciones de retiro, aspecto que fue retomado por el Decreto 4433 de 2004, el cual desarrolló la Ley 923 de 2004, manteniendo vigente este sistema de reajuste. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 las personas pertenecientes a los regímenes excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, podrían acceder a los beneficios que consagro la misma. Se observa claramente que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que sean reajustadas sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última.

FUENTE FORMAL: LEY 1211 DE 1990 / DECRETO 4433 DE 2004 / LEY 923 DE 2004 / LEY 100 DE 1993 / LEY 238 DE 1995

ASIGNACION DE RETIRO - Principio de favorabilidad / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - En la asignación de retiro / PRESCRIPCION CUATRIENAL - No se aplica por ser apelante único / PRESCRIPCION TRIENAL - No

reformato in pejus De conformidad con la jurisprudencia, la asignación de retiro que devenga el actor debía reajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor; conclusión a la que arribó la Sala, atendiendo los precisos mandatos de la Ley 238 de 1995 y de la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, dado que en el asunto de marras, era mas favorable para el demandante la referida Ley, que la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los Oficiales establecidos en los decretos anuales y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 (IPC), se evidenció que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. Situación que igualmente se ajusta al presente asunto. Por lo demás la Sala advierte, que el A quo aplicó la prescripción trienal consagrada en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004; la cual de conformidad con lo decidido en sentencia de esta Sala el pasado 26 de marzo de 2009 es cuatrienal, sin embargo, como el marco de juzgamiento de esta instancia lo constituye el recurso de apelación y en el contenido del mismo no se abordo inconformidad alguna respecto de la prescripción y en esta oportunidad es la entidad demandada quien recurre como apelante único. La Sala considera que en aplicación del principio constitucional “no reformatio in pejus”, no es posible modificar tal decisión, porqué no se puede agravar la situación del apelante único, por lo que se mantendrá incólume.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 - ARTICULO 43 / LEY 238 DE 1995 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de 2011.

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00629-01(2075-09)

Actor: EDUARDO ANTONIO OTERO ERAZO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de 23 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el señor EDUARDO ANTONIO OTERO ERAZO contra

la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor EDUARDO ANTONIO OTERO ERAZO, por conducto de apoderado judicial, presentó demandada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que se declare la nulidad del oficio No. CREMIL 14938 del 1° de abril de 2008, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual se le negó la reliquidación y reajuste de su

pensión, en los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 adicionándole los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre la escala gradual salarial y el IPC, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100/93. A título de restablecimiento del derecho, pide se condene a la entidad demandada a reliquidar y reajustar su pensión reconociendo las diferencias económicas decretadas entre la escala porcentual establecida por los Decretos anuales y el IPC para los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 aplicando el más favorable. Adicionalmente pide el pago del reajuste por el periodo comprendido entre el 6 de junio de 1998 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, igualmente pide se condene a la Caja de Retiro al pago de perjuicios morales por 150 Salarios Mínimos Legales Vigentes, además el pago de intereses moratorios sobre los dineros provenientes y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Relata el actor en el acápite de hechos, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución No. 1361 de 6 de julio de 1998, le reconoció asignación de retiro. Manifiesta, que presentó derecho de petición de 17 de marzo de 2008 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el que solicitaba la reliquidación, reajuste y pago de la asignación de retiro que venía percibiendo y la respectiva indexación de las valores arrojados en la reliquidación; petición despachada

negativamente por el acto acusado. Aduce, que en los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 los reajustes se sujetaron al incremento de las asignaciones de los miembros activos de las Fuerzas Militares, por el método de la oscilación; incrementos que fueron por debajo del aumento al I.P.C del año inmediatamente anterior. Invoca como normas transgredidas el Preámbulo y los artículos 1°, 2°, 3°, 6°, 13°, 48 y 53 de la Constitución Política; Ley 238 de 1995; parágrafo 4° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993; literal a) artículo 1°, 2° y 13 Ley 4ª de 1992 (Folio 21). Argumenta, que teniendo en cuenta los pronunciamientos del Órgano de Cierre Constitucional, el reajuste del salario mínimo legal debe ser real y permanente, para evitar la pérdida de su poder adquisitivo, en tal sentido existe el deber constitucional del Estado de mantener el poder adquisitivo del salario y asegurar sus incrementos para conservar el mínimo vital de acuerdo con su nivel de vida, asegurando un orden social y económico fundado en principios de solidaridad, dignidad y mejoramiento de la calidad de vida de las personas y de la efectividad de los principios, derechos, deberes consagrados en la Constitución, aplicando el principio de igualdad frente a la Ley y prohibir al Gobierno desmejorar los derechos de los pensionados con asignación de retiro. Aduce, que no existe duda con respecto a la naturaleza prestacional de la asignación de retiro, pues la misma cumple un fin constitucional destinado a

beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública y cubrir el riesgo de la seguridad social, protegiendo al servidor que cesa en su labor con un pago económico; lo que la hace similar a las demás pensiones previstas para todos los servidores públicos y privados. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Caja demandada, adujo como razones de defensa, el hecho que al demandante se le reconoció la asignación de retiro previo el cumplimiento de las formalidades legales consagradas en un régimen especial, que contempla que dicha prestación pagada a Militares en retiro debe reajustarse anualmente de acuerdo a las variaciones que se introduzcan a las canceladas a los miembros de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo de acuerdo a cada grado. Indicó, que el principio de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto Ley 1211 de 1990 y 42 del Decreto 4433/04, tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro y preservar el derecho de igualdad entre Militares en actividad y retiro, así como que el mismo establece taxativamente la prohibición de la aplicación de un régimen diferente para efectos del reajuste, disposición contenida de igual manera en los Decretos 612 de 1977, 089 de 1984, 095 de 1989. Señaló, que los Militares gozan de un régimen especial y que por tal razón no le son aplicables normas del régimen general, dado que ambos regímenes guardan grandes diferencias, en cuanto al derecho a percibir la asignación de retiro y la pensión de jubilación, el tiempo de servicio y las partidas computables para

efectos de la liquidación, razón por la cual no hay vulneración al derecho a la igualdad, por cuanto se exceptúa de la aplicación del régimen general al personal de la Fuerza Pública (artículo 279 Ley 100/93) y tampoco violación al derecho de protección del adulto mayor, en cuanto las asignaciones se han reconocido con los incrementos anuales decretados por el Gobierno, que les han permitido satisfacer necesidades básicas y de familia. Formuló como excepciones “la primacía Constitucional del Régimen Prestacional Especial de los Miembros de las Fuerzas Militaresno configuración falsa motivación- ” en cuanto a que la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación de normas generales a los miembros de las Fuerzas Militares, ratificando con ello el régimen especial al cual pertenecen ( Decretos Leyes 1211 de 1990 y 4433 de 2004) ; “la no configuración de falta de aplicación y violación directa de la Ley por interpretación errónea”, toda vez que la actuación realizada por la Caja se ajusta a normas vigentes aplicables a los Militares, diferente a la normatividad dispuesta para los demás servidores públicos que se enmarca dentro del régimen general de seguridad social; “Inepta demanda por indebida individualización del acto”, por cuanto el acto acusado es de carácter meramente informativo, siendo del caso demandar el acto de reconocimiento; “Indebido agotamiento de la vía gubernativa”, dado que el actor presentó reclamación ante la Administración respecto de algunos años, lo que no concuerda con el acápite de pretensiones del libelo; y “ prescripción del Derecho”.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 23 de julio de 2009, accedió a las súplicas de la demanda, reconociendo la prescripción trienal del derecho impetrado. Inicialmente consideró, que tanto la excepción de inepta demanda, por indebida individualización del acto demandado y la de indebido agotamiento de la vía gubernativa no prosperaban, la primera, en razón a que se estaba frente a un verdadero acto administrativo impugnable ante esta Jurisdicción, y con respecto a la segunda advirtió, que en sede administrativa se solicitó el reajuste de la asignación con el IPC, pero en el evento en que los incrementos efectuados por los Decretos anuales resultaren inferiores y en el libelo introductorio precisó los años respecto del cual los reclamaba. Con relación a la prescripción, determinó que en la hipótesis de que la sentencia accediera a las súplicas del libelo se procedería a su estudio. Con referencia al resto de medios exceptivos formulados, razonó que son argumentos de defensa. Teniendo en cuenta que como el problema jurídico se delimitaba a establecer si se debe reajustar al actor la asignación de retiro de acuerdo al principio de oscilación o al IPC, realizó un estudio de la normativa aplicable al caso para concluir, que debe darse aplicación a la Ley 238/95 y que bajo tal disposición, los miembros de la Fuerza Pública tiene derecho a que se les reajuste su asignación de retiro conforme a la variación porcentual del IPC, en la medida que este sistema de cuantificación sea más favorable que el de los incrementos anuales decretados por el Gobierno, de acuerdo a las certificaciones que obran en el proceso. Señaló, que debía aplicarse la prescripción prevista en el artículo 43 del Decreto

4433 de 2004, y que como el actor había solicitado el 17 de marzo de 2008 el reajuste de su asignación de retiro, las mesadas causadas antes del 17 de marzo de 2005, se encuentran prescritas.

APELACIÓN La Parte Demandada: el apoderado de la parte demandada interpuso oportunamente recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. Para tal efecto reiteró que la Constitución Política determinó que las Fuerzas Militares gozan de un régimen prestacional que les es propio, excepción que el Legislador consignó en el artículo 279 de la Ley 100, y que por tal razón la Caja en aplicación del precepto Constitucional las ha acatado.

Que si bien, el A quo consideró que de acuerdo a la Ley 238 de 1995 el grupo de los pensionados de los sectores excluidos para la aplicación de la Ley 100, tienen derecho a que los reajustes de sus pensiones se efectúen de acuerdo a la variación porcentual del IPC, tal afirmación se desvirtúa trayendo a colación el artículo 14 de la Ley de Seguridad Social, que hace referencia a que el reajuste de pensiones se da en cualquiera de los 2 regímenes de seguridad social. Concluye, que las actuaciones efectuadas por la entidad demandada no están incursas en falsa motivación, pues la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares da cabal aplicación para reconocer la asignación de retiro al principio de oscilación conforme lo dispone el Decreto Ley 1211/90 y actualmente el Decreto 4433/04, porque de lo contrario si se adoptan mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación diferentes, se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin

fundamento legal al establecido en el régimen especial de la Fuerza Pública. Argumenta, que la asignación de retiro es una prestación, que pese a tener causas y efectos similares a una pensión de jubilación; difiere de la pensión, no solo porque es una forma especial de salario que perciben los miembros de la Fuerza Pública en retiro, quienes pueden ser llamados o reincorporados nuevamente al servicio en cualquier tiempo, sino por la normatividad y el hecho de presentar la asignación una serie de características y presupuestos especiales y beneficios que no tienen los del régimen general. Finalmente señala, que el acto acusado no se encuadra en ninguna de las causales de nulidad del artículo 84 del C.C.A, y que no se puede pretender que al actor se apliquen las normas favorables de cada régimen, por cuanto se presentaría una desigualdad laboral con los demás trabajadores públicos y privados. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada, sostuvo que el demandante debió instaurar la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, si no se encontraba de acuerdo con los Decretos del Gobierno; además, que existe cosa juzgada constitucional, en cuanto al Decreto aplicable para los miembros de la Fuerza Pública. Replicó, que desde la expedición de la Ley 238 de 1998 fueron más favorables los incrementos en cumplimiento del principio de oscilación, por consiguiente si es aplicado el IPC, no solamente por los años que le son favorables si no desde la vigencia de la referida norma, la entidad debe incoar las acciones judiciales pertinentes, para exigir el valor de los dineros que fueron pagados en aquellos

años que eran más beneficiosos. Agregó, que la acción se encontraba caducada, porque a pesar de estar en presencia de una prestación periódica, el oficio acusado la niega, por lo tanto el demandante contaba con 4 meses para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de dicho lapso. Además manifestó, que en caso de que le asista algún derecho al actor, se declare la prescripción de las mesadas, por cuanto el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 la establece en 3 años. El Ministerio Público, no emitió concepto. CONSIDERACIONES DEL FONDO DEL ASUNTO El problema jurídico se contrae a determinar, si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Inicialmente la Sala se referirá el marco jurídico que regula el tema del reajuste de la asignación de retiro, para así, luego de revisar el acervo probatorio descender al caso concreto y determinar si el actor tiene o no derecho al reconocimiento ordenado por el A quo.

1. MARCO JURÍDICO El Decreto Ley 1211 de 19901, “Por el cual se reforma el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de la fuerzas militares”, en su artículo 163 estableció en los siguientes términos: “ARTICULO 163. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares

que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta 1 “Por el cual el Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la ley 66 de 1989, para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional Artículo 1°. DEFINICION. Las Fuerzas Militares son las organizaciones instruidas y disciplinadas conforme a la técnica militar y constitucionalmente destinadas a la defensa de al soberanía nacional y de las instituciones patrias. Están constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea”. deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto. PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.”. El artículo 169 ibídem, establece la forma como debe reajustarse la asignación de retiro y las pensiones relativas al régimen de las Fuerzas Militares, disposición del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 169. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración publica, a menos que así lo disponga expresamente la ley. PARÁGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y

Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.”. Es de advertir que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, tal como se advierte de la trascripción de la norma, consagró la oscilación de las asignaciones de retiro, aspecto que fue retomado por el Decreto 4433 de 20042, el cual desarrolló la Ley 923 de 20043, manteniendo vigente este sistema de reajuste. De otra parte la Ley 100 de 1993 “Por la cual se creó el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en su artículo 279 excluyó, entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación del régimen general así: “ARTÍCULO 279.- Excepciones. El sistema integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional ni al personal regido por el DecretoLey 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia….”(Resaltado fuera de norma) Por consiguiente, bajo los mandatos del artículo original 279 de la Ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones, pero posteriormente el artículo 1° de la Ley 238 de 1995, adiciono la norma antes transcrita, con el siguiente parágrafo y la situación varió de la siguiente forma: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo

no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". Lo anterior significa que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 las personas pertenecientes a los regímenes excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, podrían acceder a los beneficios que consagro la misma. Beneficios, que como tal lo cita el parágrafo antes trascrito, se encuentran establecidos en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, disposición que previó el 2 Decreto 4433 de 2004. “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. El Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.” Artículo 42. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este Decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen reajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. 3 Ley 923 de 2004. “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral

19, literal e) de la Constitución Política”. reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, contemplándola así: “ARTÍCULO 14.-Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o de sobrevivientes, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustaran anualmente de oficio el primero de enero de cada año según la variación porcentual del Índice de Precios al consumidor, certificado por el DANE ….” Y el artículo 142 ibidem, norma que creó también otro beneficio consistente en la mesada adicional para los pensionados. Del anterior recuento normativo se observa claramente que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que sean reajustadas sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última.

2. CASO CONCRETO Se encuentra probado en el expediente que al Capitán de Navío ® EDUARDO ANTONIO OTERO ERAZO, por medio de Resolución No. 1361 de 6 de julio de 1998, le fue reconocida la asignación de retiro, en cuantía del 95%, del sueldo de actividad correspondiente a su grado. (Folio 6 a 8).

Que por escrito del 17 de marzo de 2008, el actor solicitó el reajuste de su asignación de retiro en aplicación de la escala porcentual del Índice de Precios al Consumidor, con fundamento en la Ley 238/95, el artículo 14 de la Ley 100/93 para los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 (Folio 2, 3). El Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro, mediante el oficio No. CREMIL 14938 del 1° de abril de 2008 (acto acusado), negó el reajuste deprecado, argumentando que el régimen prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares se rige por el Decreto 1211 de 1990, norma de carácter especial que prevalece sobre las de carácter general, que prescribe que las asignaciones de retiro se actualizan exclusivamente con base en el principio de oscilación (Folios 4). La Profesional Coordinadora del Grupo de Gestión Documental de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares certificó, que los incrementos en las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales en el grado de Capitán de Navío se efectúo de la siguiente manera: AÑO ASIGNACIÓN PORCENTAJE DECRETO FECHA DE RETIRO INCREMENTO NO. 1999 $ 3.619.927 14,91% 62 Enero 08/99 2000 $ 3.954.045 9,23% 2724 Diciembre 27/00 2001 $ 4.119.326 4,18% 2737 Diciembre 17/00

2002 $ 4.319.113 4.85% 745 Abril 17/02 2003 $ 4.529.457 4,87% 3552 Diciembre 10/03 2004 $ 4.741.439 4.68% 4158 Diciembre 10/04 2005 $ 5.002.217 5,50% 923 Marzo 30/05 2006 $ 5.252.328 5.00% 407 Febrero 08/06 2007 a $ 5.468.684 4.5% 1515 Mayo 05/07 junio 2007 $ 5.860.226 4.5% 1515 Mayo 05/07 juldic 2008 $ 6.193.673 5.69% 673 Marzo 04/08 Ahora bien, del acervo probatorio es del caso precisar que la entidad demandada ha efectuado los reajustes de la asignación de retiro de conformidad con los decretos anuales que expide el Gobierno, tal como obra en la certificación aportada al proceso. Sin embargo, es de anotar que revisado el asunto materia de debate, este ya ha sido objeto de estudio por la Corporación en sentencia 17 de mayo de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, con ponencia del Dr. Jaime Moreno García4, línea jurisprudencial retomada en las sentencias de 11 de junio de 2009, con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado5, y de 4 de marzo de 2010 con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero6. De conformidad con la jurisprudencia en cita, la asignación de retiro que devenga el actor debía reajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor;

conclusión a la que arribó la Sala, atendiendo los precisos mandatos de la Ley 238 de 1995 y de la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, dado que en el asunto de marras, era mas favorable para el demandante la referida Ley, que la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los Oficiales establecidos en los decretos anuales y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 (IPC), se evidenció que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. Situación que igualmente se ajusta al presente asunto. El recuento normativo, jurisprudencial y el acervo probatorio, le permite concluir a la Sala, que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor como lo establece la Ley 100 de 1993, por lo que así habrá de confirmarse la decisión del A quo que declaró la nulidad del Oficio acusado. 4 Radicación No.: 25000-23-25-000-2003-08152-01(8464-05), Actor: JOSÉ JAIME TIRADO CASTAÑEDA. “quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14

en los términos del artículo 142 ibídem… Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. …Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. …En efecto, en el caso concreto la Sala pudo establecer que al actor le resulta más favorable el reajuste de la pensión, con base en el IPC (Ley 100 de 1993), como lo demuestra el siguiente cuadro comparativo, efectuado por el Contador de la Sección Cuarta de esta corporación, según lo dispuesto en auto proferido con fundamento en el artículo 169 del C.C.A.” 5 Radicación No.: 25000-23-25-000-2007-007