CE-25000-23-25-000-2008-00641-01(1398-10)-2012

PENSION DE JUBILACION – Empleados de la Contraloría General de la Republica / FACTORES SALARIALES – Inclusión de los salarios devengados en el último semestre / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION – Se deben incluir los factores salariales percibidos Al establecer la base de liquidación se incluyeron la asignación básica, prima técnica y bonificación por servicios prestados, factores devengados en el último semestre de servicio, omitiendo incluir otros factores devengados en el mismo lapso, en consecuencia, comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación en la cual se incluyeran los factores antes anotados y omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al liquidar la pensión y desestimó los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, en cuanto afirma que para liquidar estas pensiones, se deben tener en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, por cuanto con ello se desconocería el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976. Ahora bien, es indispensable reiterar que los servidores de la Contraloría General de la República, amparados por el régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 929 de 1976, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios devengados en el último semestre de servicios y si la mencionada entidad, certificó los emolumentos que percibió el actor en el último semestre de servicios, a ellos debe circunscribirse la entidad demandada, al realizar la nueva liquidación, sin embargo

en el presente asunto se debe hacer una salvedad en relación con las vacaciones por cuanto éstas, ya están incluidas dentro de la asignación, por corresponder al mismo pago salarial; la diferencia está en que el servidor hace uso de ellas y sigue devengando el salario, razón por la cual se denomina descanso remunerado. En consecuencia, la Sala comparte lo dicho por el Tribunal de primera instancia en cuanto negó la inclusión de las vacaciones en la base de liquidación de la pensión de jubilación del actor.

FUENTE FORMAL: DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTICULO 45 / DECRETO 3135 DE 1968

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00641-01(1398-10)

Actor: ALVARO VEGA OSPINO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 14 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES ALVARO VEGA OSPINO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 54985

del 23 de noviembre de 2007, expedida por el Gerente de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual negó la reliquidación de la pensión de vejez, incluyendo nuevos factores salariales y del acto ficto o presunto configurado el 12 de marzo de 2008, producto del silencio de la administración frente al recurso de reposición formulado el 12 de diciembre de 2007 en contra de la resolución anterior. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social, reliquidar y pagar una pensión de jubilación equivalente al 75% de la totalidad de los factores saláriales, devengados durante los últimos seis meses de servicio, es decir, del 1 de diciembre de 2005 al 30 de mayo de 2006, con la inclusión del valor total certificado por la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría de la República y de conformidad con el artículo 7° del Decreto 929 de 1976, tales como: sueldo básico, bonificación por servicios, prima técnica, bonificación especial (quinquenio) vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. Que se ordene a la entidad demandada, liquidar y pagar a favor del demandante, los incrementos anuales correspondientes y la indexación o corrección monetaria sobre las sumas que dejó de percibir por concepto de la reliquidación de su pensión de jubilación, hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago. Condenar a la Caja Nacional de Previsión Social, a pagar los intereses moratorios

causados por el retardo en el pago del valor real de la pensión de jubilación Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, son los siguientes: Prestó sus servicios en la Contraloría General de la República por más de 31 años continuos, institución de la cual se retiró definitivamente el 30 de junio de 2006. Ocupó como último cargo el de Profesional Universitario Grado 2. Mediante Resolución No. 11224 del 8 de marzo de 2006, la Subgerencia de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual de jubilación, en cuantía de $1’819.209. El 3 de agosto de 2006, solicitó ante la Caja Nacional de Previsión Social, la reliquidación de la pensión de jubilación, petición que dio origen a la Resolución No. 18245 del 8 de mayo de 2007. A través de la citada resolución, la entidad demandada le reliquidó la pensión de jubilación en cuantía $1’939.970, con efectividad a partir del 1 de junio de 2006. El 12 de septiembre de 2007, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social una nueva reliquidación a la pensión de jubilación reconocida. Mediante Resolución No. 54985 de 23 de noviembre de 2007, la Caja Nacional de Previsión Social resolvió desfavorablemente a petición, razón por la que el 12 de diciembre, interpuso recurso de reposición el cual no fue resuelto, configurándose silencio administrativo.

Según certificación No. 0888 del 12 de julio de 2006, devengó los siguientes factores salariales: 1) sueldo básico, prima técnica, bonificación por servicios, bonificación especial (quinquenio) vacaciones en dinero, (compensación de vacaciones en dinero) primad e servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. Nació el 19 de octubre de 1949 y adquirió el status jurídico el 19 de octubre de 2004 y se encuentra cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la que su pensión de jubilación debió ser liquidada de conformidad con el artículo 7° del Decreto 929 de 1976. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política: artículos 1 a 4, 6, 25, 29, 53, 58, 83, 90, 122, 123, 124 y 125  Código Contencioso Administrativo; artículos 36 y 85  Leyes 100 de 1993; artículo 36  Decreto Ley 929 de 1976; artículo 7  Leyes 33 de 1985; artículo 1° inciso 2  Ley 62 de 1985  Decreto 1045 de 1978; artículo 45  Decreto 48 de 1993: artículo 14 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 14 de mayo de 2009, declaró la nulidad del acto acusado y accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes razones: Luego de hacer un recuento normativo del régimen de jubilación aplicable al

demandante, manifestó el Tribunal que al estar cobijado el actor por el régimen el transición, pues para el 1 de abril de 1994 había laborado 19 años a servicio del estado (Contraloría General de la República), le es aplicable el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976. La referida norma, dispuso que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República, al llegar a los 55 años si son hombres y 50 si son mujeres y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente en la Contraloría General de la República, tendrían derecho a una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicios. En las anteriores condiciones y como se encuentra demostrado que el actor laboró en dicha entidad por más de 31 años y que cumplió 55 años de edad el 19 de octubre de 2004, su pensión de jubilación debe ser reliquidada en los términos de la norma señalada. En relación con los factores salariales, afirmó el Tribunal que a partir del artículo 17 del Decreto 929 de 1976, se hicieron extensivas a los empleados de la Contraloría General de la República las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y demás normas complementarias, concretamente el Decreto 1045 de 1978 por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, en cuyo artículo 45 señala que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones, en su liquidación se tendrán en

cuenta los factores que taxativamente enlista. Por consiguiente, la entidad demandada, debe tener en cuenta para la reliquidación pensional, los factores salariales consagrados en el Decreto 1045 de 1978 que devengó el actor durante los últimos 6 meses, en concordancia con el artículo 7° del Decreto 929 de 1976. Respeto de la compensación de las vacaciones en dinero, precisó que al continuar vigente lo previsto en el Decreto mencionado (1045 de 1978) éste no incluye las vacaciones como factor de liquidación de las pensiones, razón por la que no las tuvo en cuenta al momento de ordenar la reliquidación. RAZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 175 a 179 del expediente, obra recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: A los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República, les son aplicables las normas contenidas en el Decreto 929 de 1976 para el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, sin embargo, su liquidación se debe efectuar de manera articulada con la Ley 100 de 1993. La distinción entre el reconocimiento y liquidación obedece a que el Decreto 929 de 1976, si bien determina los beneficios correspondientes al reconocimiento de la pensión de jubilación, tal norma no hace referencia alguna en relación con los factores salariales que se han de tener en cuenta para acceder a la liquidación. Por lo anterior, es necesario acudir a la normatividad general de los servidores públicos, vigente para la época en que se adquirió el estatus pensional, es decir, la

Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, razón por la que al reliquidar la pensión de Álvaro Vega Ospina, la entidad sólo puede tener en cuenta los factores salariales aplicables al Sistema General del Seguridad Social, señalados taxativamente en el referido decreto. Si la entidad accediera a reliquidar la pensión del actor concediendo los factores que reclama, estaría trasgrediendo el principio de sostenibilidad presupuestal, consagrado en el artículo 1° del Acto Legislativo 1 de 2005, el cual llama a la cordura y a la razonabilidad del sistema presupuestal. Tal principio debe aplicarse por todas las autoridades públicas, tanto por el Congreso al expedir las leyes como por el Gobierno al reglamentarlas y los jueces al preferir la sentencia relacionadas con estema debatido. Finalmente, señaló que pretender romper la congruencia entre los emolumentos y egresos, también desconoce los principios de solidaridad y legalidad. Para resolver, se CONSIDERA No es objeto de controversia que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República amparados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, han gozado de un régimen especial de pensiones, establecido en el Decreto Ley 929 de 1976. En el artículo 7° del citado Decreto dispuso que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrían derecho al llegar a 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido a la Contraloría General de la República, a

una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. En diversos pronunciamientos en los cuales la Sala se ha ocupado del tema, ha expresado que aunque el Decreto 929 de 1976, no definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial, sí prescribió que en cuanto no se opusiera a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la Contraloría General de la República, las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modificaron o adicionaron. Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente al Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional. El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 antes citado, dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:  Asignación básica mensual  Gastos de representación y prima técnica  Dominicales y feriados  Horas extras  Auxilio de alimentación y transporte  Prima de navidad  Bonificación por servicios prestados  Prima de servicios Viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en

el último año de servicio.  Los incrementos salariales por antigüedad  La prima de vacaciones  El valor del trabajo suplementario En los actos acusados, al establecer la base de liquidación se incluyeron la asignación básica, prima técnica y bonificación por servicios prestados, factores devengados en el último semestre de servicio, omitiendo incluir otros factores devengados en el mismo lapso, en consecuencia, comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación en la cual se incluyeran los factores antes anotados y omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al liquidar la pensión y desestimó los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, en cuanto afirma que para liquidar estas pensiones, se deben tener en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, por cuanto con ello se desconocería el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976. Ahora bien, es indispensable reiterar que los servidores de la Contraloría General de la República, amparados por el régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 929 de 1976, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios devengados en el último semestre de servicios y si la mencionada entidad, certificó los emolumentos que percibió el actor en el último semestre de servicios, a ellos debe circunscribirse la entidad demandada, al realizar la nueva liquidación, sin embargo en el presente asunto se debe hacer una salvedad en relación con las vacaciones por cuanto éstas, ya

están incluidas dentro de la asignación, por corresponder al mismo pago salarial; la diferencia está en que el servidor hace uso de ellas y sigue devengando el salario, razón por la cual se denomina descanso remunerado. En consecuencia, la Sala comparte lo dicho por el Tribunal de primera instancia en cuanto negó la inclusión de las vacaciones en la base de liquidación de la pensión de jubilación del actor. Así las cosas, el citado factor no es dable fraccionarlo tal como lo plantea el a quo. Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia apelada En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 14 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto accedió a las súplicas de la demanda presentada por ÁLVARO VEGA OSPINA en contra la Caja Nacional de Previsión Social. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO