CE-25000-23-25-000-2008-00655-01(1422-11)-2011

RELACION LABORAL – Elementos Para que exista un contrato de trabajo se requieren tres elementos esenciales que son: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. Reunidos esos elementos se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. EMPLEADO PUBLICO – No se adquiere la calidad sólo por trabajar con el Estado El reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir a la demandante la condición de empleada pública, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado. CONTRATO REALIDAD – Principio de la realidad sobre las formalidades. No otorga la calidad de empleado público La primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional y que si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo

53 de la CP, sin que le sea dable conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario; pues el aludido principio, no tiene el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 25 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

INDEMNIZACION EN EL CONTRATO REALIDAD – Alcance Acreditados como están los elementos esenciales de la relación laboral, se le debe reconocer a la señora Gloria Carlina Ro dríguez Hernández, a título de reparación del daño-, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben quienes se desempeñan en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios (honorarios), sin que sea posible aplicar la convención colectiva, pues las labores de la accionante correspondían a las de un empleado público, mientras que el aludido instrumento de negociación únicamente se aplica a los trabajadores oficiales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011)

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00655-01(1422-11)

Actor: GLORIA CARLINA RODRIGUEZ HERNANDEZ

Demandado: E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO EN LIQUIDACION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 18 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las súplicas de la demanda incoada por Gloria Carlina Rodríguez Hernández contra la E.S.E. Luís

Carlos Galán Sarmiento en Liquidación1. LA DEMANDA GLORIA CARLINA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del C.C.A., elevó las siguientes pretensiones: (a) Principales:  Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio LCGS-LIQ No. 1702-2008 de 30 de enero de 2008, proferido por el Agente Apoderado 1 Mediante el Decreto 3202 del 24 de agosto de 2007, se dispuso la supresión y liquidación de la Empresa Social del Estado ESE Luis Carlos Galán Sarmiento creada mediante Decreto-Ley 1750 de 2003, como una entidad pública descentralizada del nivel nacional, de categoría especial adscrita al Ministerio de la Protección Social. Liquidador de la E.S.E., Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, el cual responde negando las pretensiones que invocó en el derecho de petición,

tendiente al pago de las prestaciones sociales en los mismos términos que las percibían los funcionarios de planta.  Declarar que negó la relación legal que entre ella con la entidad demandada existió, y el pago de la prestaciones causadas.  Declarar que su vinculación inicial era de carácter indefinido -sin fecha previa de retiro-, y que terminó por despido injusto. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Pagar, conforme a las funciones del cargo que ejercía, las siguientes prestaciones sociales y los derechos que le corresponden en los términos de la convención colectiva del ISS vigente para los años 2001 a 2004: Concepto. Monto. Cesantías. $15.167.562 (Artículo 62 de la Convención Colectiva). Intereses de las Cesantías. $11.031.314 (Artículo 62 de la Convención Colectiva, doblados conforme lo establece el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 153 de 1975) Vacaciones. (Artículo 48, inciso 2 de la $3.449.490 Convención Colectiva) Prima de Vacaciones. $4.721.656 (Artículo 49, literal a de la Convención Colectiva) Prima de Servicios. $3.061.863 (Artículo 50 de la Convención Colectiva) Prima Extralegal. $3.061.863 (Artículo 50 de la Convención Colectiva) Prima de Navidad. $4.317.018 Horas Extras. $3.142.320 (Del 1 de julio de 2003 al 3

de septiembre de 2007) Incrementos de Salario. $1.685.060 (no hechos, del 1 de enero de 2004 al 3 de septiembre de 2007) Pólizas que debió comprar $1.796.292 para garantizar los contratos Aportes a Salud y Pensión. $23.662.672 Retención en la Fuente $5.103.105 (Del 1 de julio de 2003 al 3 de septiembre del 2007) Auxilio de Transporte. $1.391.946 (Artículo 53 de la Convención Colectiva). Dotaciones. $800.000 Indemnización Moratoria. $6.123.726. - “Que en sede judicial se estime y fije la condena económica que podrá coincidir con el valor final definitivo que se infiere de la estimación razonada de la cuantía, prefiriéndose la primera si fuere mayor”. - A pagar los perjuicios morales, equivalentes a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago. - Al “pago total inmediato del restablecimiento del Derecho y a la reparación del daño causado, ordenando liquidar intereses de mora si el pago no se hace efectivo dentro de la oportunidad señalada”. - Dar cumplimiento a la sentencia en la oportunidad prevista en el artículo 176 del C.C.A., cuyo desconocimiento dará lugar a aplicar el inciso final del artículo 177 ibídem. (b) Subsidiarias : - Declarar la nulidad de los contratos de prestación de servicios (con sus correspondientes adiciones) celebrados por la demandante y la entidad accionada, por haber sido expedidos de manera irregular y con desviación de

poder. - Declarar que la demandante estuvo vinculada a la administración como servidora pública [no contratista], mediante una situación legal y reglamentaria “con los efectos jurídicos que aluden las pretensiones principales, y en los términos y condiciones que en ellas se consignan.”. La demandante sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Desde el 13 de enero de 1993, se vinculó mediante contratos de prestación de servicios a la Clínica San Pedro Claver en Bogotá, del entonces Instituto de los Seguros Sociales, en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales. La vinculación con el ISS tuvo vigencia hasta el 30 de junio de 2003, pues a partir del 1° de julio del mismo año, “sin solución de continuidad y por sustitución patronal (en virtud del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 que escindió el ISS y creó las ESE)”, ingresó a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento hasta el 30 de septiembre de 2007, fecha en que fue despedida injustamente. Al momento de su retiro, percibía una remuneración mensual de $1.020.621. Entre tanto, las funciones que cumplió no diferían de las asignadas a los empleados de planta y a pesar de ello percibía una remuneración inferior. En efecto i) desempeñaba sus funciones en la Unidad de atención a pacientes terminales de la Clínica San Pedro Claver, recibía los turnos para curaciones en general a pacientes con cáncer y sida (V.I.H), debía recibir inventarios de equipos de trabajo, reclamar material de turno, toma de signos vitales, reclamar

medicamentos y líquidos, canalización de venas, baño de pacientes en cama y ducha, cambio de posición cada dos horas, arreglo de unidad, cambio de pañales, alimentación asistida, revisión de órdenes médicas, toma de muestras, brindar información a los pacientes y familiares, manejar adecuadamente los elementos que utiliza en el ejercicio de sus actividades y en general, cumplir las obligaciones descritas por su jefe inmediato, y, ii) La accionante al igual que los funcionarios de planta, se sometía al mismo reglamento interno de trabajo, igual jornada laboral, al régimen disciplinario y estaba sujeta a las órdenes que les impartía el señor Hernán Morales Coordinador de la Unidad de Pacientes Terminales. Al tenor de lo dispuesto por el Decreto 1750 de 2003, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las E.S.E. es el mismo de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden Nacional. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que para el momento en que se llevó a cabo el proceso de escisión del ISS se encontraba vigente la convención colectiva, la cual es aplicable, toda vez que en dicho instrumento se indicó que beneficiaba a los trabajadores oficiales o a quienes “sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención según lo dispuesto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965.”. De la remuneración que percibía, debía pagar la retención en la fuente, comprar pólizas para garantizar el cumplimiento de los contratos y afiliarse por su propia cuenta al sistema de seguridad social integral.

En consideración a lo anterior, 21 de enero de 2008, le solicito a la entidad accionada el reconocimiento de los mismos salarios y prestaciones que son objeto de la presente acción, petición que se respondió mediante el Oficio LCGS-LIQ No. 1702-2008 de 30 de enero de 2008, en los siguientes términos: “(…) se logró establecer que con usted (…), no existió vinculación legal y reglamentaria o contrato de trabajo que le permitiera ostentar la naturaleza jurídica de empleado público o trabajador oficial.” LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN - De la Constitución Política, los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 14, 25, 29, 125, 209 y 277. - De la Ley 4ª de 1990, el artículo 8. - La Ley 790 de 2002. - Del Decreto 2400 de 1968, los artículos 40, 46 y 61. - Del Decreto 1250 de 1970, los artículos 5 y 71. - Del Decreto 1950 de 1973, los artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242 - El Decreto 1660 de 1978. - El Decreto 1333 de 1986. - La Convención Colectiva de trabajadores del ISS vigente para los años 20012004. Para sustentar el concepto de la violación, la demandante formuló los siguientes cargos: i) Violación de norma superior.- Sostuvo que la entidad demandada infringió la norma en la que el acto debía fundarse y que hubo: a. Falta de aplicación de una norma obligatoria, en la medida en que no

debió vincularla a través de contratos de prestación de servicios, sino mediante un acto administrativo que permitiera establecer una relación legal y reglamentaria con la administración. Agregó que es manifiesta la intención de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, de no reconocerle sus prestaciones laborales. b. Aplicación Indebida, pues el acto administrativo demandado se fundó en una norma impertinente, “esto es, no reguladora de situaciones jurídicas, como la que constituye el antecedente fáctico de la demanda. (…) la forma jurídica de vinculación no era a través de un contrato de prestación de servicios sino el actocondición del que ha debido porvenir la situación legal y reglamentaria”. c. Interpretación Errónea, porque a la norma aplicable [estatuto de situación legal y reglamentaria], le dio un sentido que no tiene, lo que equivale a una “falsa declaración legal”, en ese sentido afirmó que el servidor público que profirió el acto acusado desconoció las reglas de interpretación legal y la supremacía de la Constitución. i) Falsa motivación.- En la medida en que el acto demandado se sustenta en un supuesto fáctico inexistente relacionado con los contratos de prestación de servicios, los cuales escondían la relación laboral. Agregó que en el presente caso se configuraron los elementos propios de una relación laboral, a saber: a). La actividad personal del trabajador, toda vez que prestó sus servicios personalmente en la Clínica San Pedro Claver, dependiente de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento; b). La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del

empleador, porque “estaba permanentemente a órdenes de HERNÁN MORALES, Coordinador de la Unidad de atención a pacientes terminales de la Clínica San Pedro Claver, de quien recibía llamados de atención, y órdenes verbales y escritas, le establecían el horario de trabajo en las mismas condiciones de los funcionarios de planta” y, además, cumplió sus labores en las instalaciones de la mencionada Clínica; c). El Salario como retribución del servicio en tanto mensualmente percibía una suma de dinero como retribución a sus servicios. Bajo este contexto, en consonancia con el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, manifestó que tiene derecho al reconocimiento de su status de empleado público y, en consecuencia, al pago de todos los beneficios laborales inherentes a esa condición. Ingresó al ISS el 13 de enero de 1993, momento en el cual se le manifestó verbalmente que sería vinculada por medio de un contrato integral. Durante el tiempo en que prestó sus servicios al referido Instituto se dieron todos los elementos que caracterizan la vinculación de una trabajadora oficial, pero luego, en virtud de la escisión llevada a cabo el 26 de junio de 2003, se convirtió en una empleada pública de hecho. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento –en liquidación-, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, mediante escrito2 en el que se opuso a las pretensiones formuladas por la accionante, e invocó los siguientes argumentos: Pone de presente, que la respuesta dada por el Oficio LCGS-LIQ No. 1702 de 30

de enero de 2008 por parte de su representada, se profirió con fundamento en la ley, la constitución y los pronunciamientos jurisprudenciales, además por tratarse de contestación a un derecho de petición, éste no constituye un acto administrativo, y no procede la declaratoria de nulidad del mismo. En lo que tiene que ver con las pretensiones principales manifestó que: “no existió relación laboral alguna entre la demandante y la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, HOY EN LIQUIDACION”. Agregó que la señora Gloria Carlina Rodríguez Hernández, celebró contrato de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993, por lo que, no puede trasladar presuntas obligaciones laborales a cargo de una Entidad diferente, originadas en un contrato estatal. Respecto de las pretensiones subsidiarias, sostuvo que no puede prosperar, porque, corresponden a las propias de una acción de controversias contractuales y no a una de nulidad y restablecimiento del derecho. En ese orden solicitó negarlas, por resultar ajenas a la naturaleza del proceso. De otro lado, se refirió a la naturaleza jurídica de la entidad, a su régimen liquidatorio y, a las normas que regulan las relaciones laborales de sus servidores 2 Visible a folios 35 a 91 del cuaderno principal del expediente. públicos. Explicó que el contrato de prestación de servicios es un contrato autónomo, previsto en la Ley, que cuenta con características y elementos propios y especiales que lo diferencian de otras modalidades contractuales incluida la laboral. Agregó que contrató a la señora Gloria Carlina Rodríguez Hernández porque en su planta de personal no contaba con suficiente recurso humano especialmente

habilitado para la prestación de los servicios especializados y porque contaba con las capacidades, cualidades y calidades necesarias para cumplir el objeto contractual. Señaló que la demandante tenía pleno conocimiento del contrato que estaba celebrando y por ello, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, aceptó el acuerdo contenido en el cuerpo de los documentos contractuales. Reiteró que como la vinculación a través del contrato de prestación de servicios no constituye relación laboral, por lo que no es posible pagar las prestaciones sociales reclamadas. Señaló que al promover la presente acción judicial, la parte actora revela su mala fe pues pretende “darle connotaciones diferentes a los contratos de prestación de servicios después de ejecutados, reclamando el pago de prestaciones adicionales a los honorarios acordados y cancelados, prestaciones a las cuales de ninguna manera tiene derecho, pues la realidad es que en todo momento actuó como contratista independiente, con tal autonomía para cumplir el objeto contratado”. Finalmente propuso como excepciones las siguientes: i) Pago. Porque le canceló a la demandante la totalidad de los honorarios pactados. ii) Inexistencia del derecho y de la obligación. Toda vez que, el contrato celebrado con la señora Gloria Carlina Rodríguez Hernández, no comporta la existencia de una relación laboral y en efecto ésta nunca se configuró. iii) Ausencia del Vínculo de Carácter laboral. Pues la accionante se desempeñó como contratista independiente, no suscribió contrato de trabajo y tampoco hubo acto administrativo de nombramiento ni de posesión. iv) Cobro de lo no debido. La demandante fue una contratista independiente y

no una servidora pública de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, se afilió y porto a seguridad social como independiente, entonces mal puede pretender que la ESE efectúe v) Prescripción. Respecto de cualquier derecho que se hubiese causado a favor de la demandante, está cobijado por este fenómeno los pagos de seguridad social y salud. vi) Imposibilidad Jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas. La ESE Luis Carlos Galán Sarmiento entro en proceso liquidatorio en consecuencia, no podrá iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, su capacidad jurídica solo le permite realizar operaciones y contratos necesarios en orden a efectuar la liquidación. vii) Falta de jurisdicción y/o competencia. La jurisdicción laboral es la competente para conocer de las pretensiones de la demanda. viii) Indebida acumulación de pretensiones. Las controversias relacionadas con los acuerdos colectivos, son entre los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales y el Instituto de Seguros Sociales, y está involucrando a la representada, quien no hizo parte de acuerdos convencionales, razón por la cual le corresponde a la jurisdicción laboral. ix) Buena Fe. En desarrollo de la relación laboral con la demandante, respecto del contrato de prestación de servicios, se le pagaron los honorarios pactados y se cumplió con las obligaciones del mismo. x) Falta de agotamiento de vía gubernativa en debida forma. En la reclamación administrativa, no se incluyeron todas las pretensiones que se propusieron en la demanda. xi) Imposibilidad de dictar sentencia de fondo contra la ESE. Al no haber sido patrono de la demandante, con anterioridad al 26 de junio de 2003, el señor

juez está imposibilitado para dictar sentencia. xii) Caducidad de la acción. En la medida en que la acción no se interpuso dentro del término previsto en el artículo 136 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, habida cuenta de que los contratos de prestación de servicios son autónomos y diferentes entre si. xiii) Falta de legitimación en la causa Pasiva. Las pretensiones de la demanda se refieren a una controversia que deberá ventilarse entre las partes que suscribieron el acuerdo colectivo. xiv) No utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos. El clausulado del contrato pactó entre las partes: “SOLUCION DE CONFLICTOS. Las partes acuerdan que para la solución de diferencias y discrepancias que surjan de la celebración, ejecución, terminación o liquidación de este contrato. Acudirán a los procedimientos de transacción, amigable componedor, o conciliación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993” xv) Imposibilidad de condena presupuestal en contra de la empresa social del estado Luis Carlos Sarmiento: Hoy en liquidación. La condena solicitada se configura como “MANIFESTÓ DETRIMENTO PATRIMONIAL” (sic), en contra de la administración pública y en especial del presupuesto nacional. xvi) Carencia de vigencia del acuerdo colectivo e imposibilidad de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento para ser parte del mismo. Indicó que carece de la facultad legal para celebrar acuerdos colectivos de manera que no le es dable a la demandante pretender el pago de prestaciones originadas en una Convención Colectiva que se celebró antes de que la E.S.E existiera.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 18 de noviembre de 20103, resolvió: i) declarar no probadas las excepciones formuladas por la entidad demandada, ii) negar las demás pretensiones principales de la demanda y, iii) inhibirse de resolver las pretensiones subsidiarias. Para sustentar su decisión, el a-quo se pronunció sobre las excepciones planteadas en la contestación de la demanda y concluyó que las mismas no pueden prosperar. Al abordar el fondo del asunto, se refirió a la normatividad aplicable al caso concreto y a la Jurisprudencia del Consejo de Estado, relacionada con la configuración de una relación laboral tras la figura del contrato de prestación de servicios. 3 La sentencia obra a folios 316 a 341 del cuaderno principal del expediente. Precisó que si bien la demandante logró acreditar la prestación personal del servicio y la remuneración, no demostró el elemento de la subordinación o dependencia y, en consecuencia, no es posible declarar la existencia de una relación laboral. Antes bien, dijo que el material probatorio que obra en el expediente da cuenta de que entre ella y la entidad demandada existió una actividad coordinada [no subordinada] basada en las cláusulas contractuales pactadas.

Sostuvo: “(…) la demandante no logró probar la supuesta subordinación en la que se encontraba frente a la entidad demandada, pues la única prueba que así lo corrobora son los testimonios de los señores Miguel Acevedo Gómez Díaz y

Martha Roncancio Guevara, los cuales fueron desvirtuado (sic) por la entidad demanda con el informe rendido en el oficio visto a folios 220 y 221 del cuaderno principal, el que señaló que la demandante no ejecutaba el objeto contractual mediante agendas laborales, sino que lo hacía de acuerdo con la oferta realizada por ella misma y el ajuste al servicio asignado, y que no estaba vinculada a la entidad mediante una relación legal y reglamentaria.” Explicó que si bien es cierto que, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, prevé que el contrato de prestación de servicios solo puede celebrarse cuando se requiera realizar una actividad de la administración que no pueda ser desempeñada por el personal de planta o cuando se requieran conocimientos especializados; también lo es que, el Consejo de Estado ha dicho que puede darse la posibilidad de contratar personas ajenas a la entidad cuando el personal de la misma no alcance a colmar la aspiración del servicio público, caso en el cual puede darse la posibilidad de que el personal contratado ejerza la misma actividad que los empleados de planta4. Dijo que tal situación es la que se presenta en el sub-judice, pues “al comparar las propuestas de prestación del servicio presentadas por la demandante, las obligaciones consagradas en los contratos celebrados y en el manual de funciones y los requisitos para los auxiliares de servicios asistenciales (…) se ve 4 Al efecto, citó la sentencia de 18 de noviembre de 2003, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado dentro del expediente N° IJ 0039. Magistrado Ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda. claramente que existe una similitud entre las funciones desempeñadas por el

personal de planta y la contratista Gloria Carlina Rodríguez Hernández”. En lo que tiene que ver con las pretensiones subsidiarias, afirmó que la Sección Segunda no es la competente, porque se trata de un tema asignado a la Sección Tercera, de acuerdo con lo previsto en el artículo 18 del Decreto 2288 de 1988, que asigna la función de conocer los actos relativos a los contratos y a los actos separables de los mismos. En ese sentido, agregó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es la adecuada para pedir la nulidad de los contratos estatales, pues al tenor del artículo 87 del C.C.A., esas controversias deben ventilarse mediante la acción contractual. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, mediante escrito que sustentó dentro de la oportunidad concedida para el efecto.5 Como argumentos de la impugnación, sostuvo que “es injusto discriminar la tutela de los trabajadores y desarticular el derecho regulador del trabajo mediante la abstracción en la naturaleza del patrono, para confluir en trabajadores protegidos laboralmente y trabajadores en posición de súbditos sometidos al derecho laboral administrativo o de los privilegios del Estado”. Dijo además que i) no hay motivo alguno para desconocer la utilidad del derecho del trabajo cuando el patrono es el Estado, ii) que la consecución de los fines de éste no puede servir de excusa para despojar a los trabajadores de sus derechos y, iii) que en este caso está demostrada la existencia de la relación de trabajo entre otras cosas porque desempeñaba las mismas funciones que cumplían los

auxiliares de enfermería de planta. 5 Folios 347 a 365 del cuaderno principal Se refirió a las pruebas decretadas dentro del proceso y manifestó que si bien la entidad demandada allegó en copias simples algunos de los documentos que le fueron solicitados; no aportó las copias de las agendas [cuadros de turnos], pues se limitó a afirmar que “la señora Gloria Carlina Rodríguez Hernández no adelantaba el objeto contractual mediante agendas laborales”. Sostuvo que en todo caso ella sí allegó la prueba de las referidas agendas, las cuales no fueron tachadas de falsas. Frente a la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de Instancia, sostuvo que: i) Los documentos aportados por el suscrito en día 10 de noviembre de 2009, se allegaron dentro del término probatorio. ii) Los documentos que allegó la demandada fueron copias simples, que si fueron consideradas. iii) La demandada no tachó los documentos que aportó el 10 de noviembre de 2009, entre ellos, las agendas de trabajo. Por otra parte, afirmó que en el sub-lite se acreditó la posición dominante e impositiva de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento respecto de la forma de contratación, así como la imposibilidad en la que ella se encontraba para discutir las condiciones y requisitos impuestos para cada uno de los contratos. Agregó que el operador jurídico debe tener en cuenta el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación de trabajo, el cual debe ser aplicado en este caso para declarar la existencia de la relación laboral. Finalmente se refirió a las disposiciones de la Convención Colectiva y a las que

regulan las prestaciones a las cuales dice tener derecho, así como a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la materia. Por último, frente a las pretensiones subsidiarias, dijo que aunque no comparte los argumentos de la Magistrada que salvó el voto, ella ha debido pronunciarse sobre esas pretensiones. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto solicitando se “REVOQUE” la decisión de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones en la forma y condiciones expuestas en el concepto, argumentando lo siguiente: Plantea, que el problema jurídico se define determinando cuál es el derecho que le asiste a la demandante para reclamar prestaciones sociales, si como consecuencia de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, o aceptar que simplemente hubo celebración de reiterados contratos de prestación de servicios, que excluyen la relación laboral. Transcribe como normas reguladoras del tema, los artículos 25 y 53 de la Constitución Política y el artículo 11 de la Ley 100 de 1993. Sostiene que la sentencia de primera instancia, se separa de decisiones tomadas por el superior funcional y jerárquico en temas similares, resaltando que la demandante no probó la subordinación al empleador, como elemento necesario en la relación laboral, que conduce a la aplicación del principio de la primacía de la realidad. Encuentra por el contrario, que sí se aportan elementos probatorios que

demuestran la relación laboral, como los testimonios aportados al proceso, evidencian que efectivamente si existían unas planillas de turnos, que registraban que la actora c