CE-25000-23-25-000-2008-00657-01(1597-10)-2011

REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL – Competencia de la jurisdicción contencioso administrativo La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de los conflictos originados en la aplicación de la normatividad vigente con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, en atención a la operatividad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de dicha norma. Entonces, como en el presente asunto se estudia la posibilidad de aplicar la Ley 33 de 1985 para efectos de determinar si es procedente reconocerle la pensión de jubilación al accionante por el período comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2005, la Sala está facultada para emitir pronunciamiento de fondo en el sub júdice.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36

REINTEGRO AL SERVICIO DE PENSIONADO – Cargos. Taxatividad De conformidad con el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969, por regla general las personas que disfruten de su pensión de jubilación tienen prohibido vincularse nuevamente al servicio oficial; sin embargo, se exceptuaron algunos cargos taxativamente señalados por la normatividad vigente, previendo que en esos casos específicos sería posible reliquidar la prestación en los términos del artículo 4° de la Ley 171 de 1961. Empero, en el sub lite no es posible aceptar la procedencia de la aludida figura, toda vez que, se reitera, la reincorporación del pensionado al servicio oficial, únicamente procede en un empleo de elección popular o en uno de los cargos expresamente señalados en el artículo 29 del

Decreto 2400 de 1968 o por el Gobierno, de conformidad con la posibilidad prevista en el inciso final de la misma norma en cuanto señaló que “Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años.”. Ahora bien, el cargo ocupado por el accionante en el Ministerio del Interior y de Justicia, a saber, Asesor, código 1020, grado 11, no es de elección popular, como tampoco se encuentra enlistado en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y, además, el ejecutivo Nacional no ha proferido el Decreto mediante el cual incluya dicho empleo como uno de los exceptuados, argumentando necesidades del servicio.

FUENTE FORMAL: LEY 171 DE 1961 – ARTICULO 4 / DECRETO 1611 DE 1962 – ARTICULO 17 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTICULO 29 / DECRETO 3074

DE 1968 – ARTICULO 29 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTICULO 98

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011).- Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00657-01(1597-10)

Actor: ORLANDO BOSSA BRIEVA

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S.

AUTORIDADES NACIONALES.-

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que declaró no probada la excepción de caducidad, propuesta por la entidad accionada; y, negó las súplicas de la demanda incoada por Orlando Bossa Brieva contra el Instituto de Seguros Sociales I.S.S. LA DEMANDA ORLANDO BOSSA BRIEVA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de los siguientes actos: - Resolución No. 0059846 de 13 de diciembre de 2007, proferida por la Asesora VI – Vicepresidencia de Pensiones Seguro Social Seccional Cundinamarca y D.C., que le negó al actor el reconocimiento y pago de la pensión “por el período comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2005”. - Resolución No. 000599 de 30 de abril de 2008, suscrita por el Gerente Seccional Cundinamarca y D.C. del Instituto de Seguros Sociales, que rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 0059846 de 13 de diciembre de 2007. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Liquidarle, reconocerle y pagarle su pensión de vejez o jubilación por el

período comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2005, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en el cargo de Director de Unidad del Consejo Superior de la Judicatura, incluyendo los siguientes factores: asignación básica mensual, prima especial de servicios, bonificación por compensación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y cualquier otro emolumento percibido como contraprestación de sus servicios, al tenor de lo dispuesto por los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 45 del Decreto 1045 de 1978. - Ajustar el valor de las condenas con base en el Índice de Precios al Consumidor o al por mayor, tal como lo preceptúa el artículo 178 del C.C.A. - Pagar los intereses comerciales o moratorios a que haya lugar, de conformidad con los mandatos del Código Contencioso Administrativo. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El señor Orlando Bossa Brieva prestó sus servicios durante más de 20 años a diversas entidades del Estado, por lo cual, el I.S.S., mediante la Resolución No. 014662 de 24 de abril de 2006, le reconoció su pensión de jubilación, ingresando en la nómina de pensionados a partir del 1 de agosto de 2006. Sin embargo, “del 28 de septiembre de 2003 hasta el 30 de abril de 2005, estuvo desvinculado del servicio, reintegrándose nuevamente a partir del 1° de mayo de

2005 al Ministerio del Interior y de Justicia.”. Entonces, como el accionante para el 28 de septiembre de 2003 contaba con más de 60 años de edad y 20 de servicio, “tiene derecho a que se le liquide, reconozca y pague pensión de vejez o jubilación por el tiempo comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2005.”. Además, se encuentra amparado por el régimen de transición pensional previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consideración a lo anterior, el actor elevó solicitud al I.S.S. en orden a obtener el reconocimiento pensional por el período comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 al 30 de abril de 2005; sin embargo, la entidad demandada, a través de los actos acusados, negó tal petición. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 2°, 29, 48, 49, 53 y 58. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 127. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 85. La Ley 33 de 1985. La Ley 4ª de 1992. La Ley 100 de 1993. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. El demandante consideró que los actos acusados estaban viciados de nulidad, por las siguientes razones: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 creó el régimen de transición pensional como una excepción a la aplicación universal del sistema general de seguridad social. De conformidad con la anterior disposición, el actor tiene un derecho adquirido

respecto del reconocimiento de su pensión de jubilación por el período comprendido entre el 28 de septiembre de 2003, fecha en que cumplió los 60 años de edad, y el 30 de abril de 2005, momento a partir del cual se vinculó nuevamente al servicio público, teniendo en cuenta la remuneración percibida en el último año de servicio en el cargo de Director de Unidad del Consejo Superior de la Judicatura, el cual desempeñó hasta el 30 de junio de 2001. De esta forma se efectivizan los derechos constitucionales al debido proceso, trabajo, seguridad social, mínimo vital y favorabilidad. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (fls. 35 a 37): El Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución No. 014662 de 24 de abril de 2006 le reconoció al actor su pensión de jubilación, efectiva a partir del 1 de agosto de 2006, fecha en que se aceptó la renuncia en el Ministerio de Interior y de Justicia. Ahora bien, el señor Orlando Bossa Brieva solicita el reconocimiento del beneficio pensional por el período comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 al 30 de abril de 2005, en consideración a que había cumplido los requisitos de ley para pensionarse; sin embargo, “se encontraba vinculado con el Ministerio y devengaba remuneración del Tesoro Público, lo que conduciría a ir en contravía del artículo 128 de la Constitución Política, porque el actor durante esos años no se había retirado del servicio.”.

Entonces, la anterior petición en realidad constituye una solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 014662, que reconoció la pensión, y, por lo tanto, la Resolución No. 059846 de 13 de diciembre de 2006 no corresponde al agotamiento de vía gubernativa necesario para acudir ante la jurisdicción.

Como excepciones se proponen: (a) caducidad de la acción, toda vez que, de acuerdo con el artículo 72 del C.C.A., la Resolución No. 059846 de 13 de diciembre de 2006 no revivió los términos para incoar la acción de nulidad contra la Resolución No. 014662 de 24 de abril de 2006; (b) falta de causa, en la medida en que “no existe motivo para solicitar el reconocimiento de retroactivo de una pensión, que es lo que pretende el demandante, cuando no se encontraba desvinculado del sistema de seguridad social en pensiones, pues como lo expresa el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, se debe acreditar retiro definitivo del sistema para acceder a la pensión de vejez”; y, (c) prescripción.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 4 de febrero de 2010, declaró no probada la excepción de caducidad, propuesta por la entidad accionada; y, negó las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos (fls. 88 a 102): En el presente caso no se encuentra probada la excepción de caducidad propuesta por el Instituto de Seguros Sociales, toda vez que los actos administrativos acusados se relacionan con el reconocimiento de prestaciones

periódicas y, por lo tanto, de acuerdo con el artículo 136 del C.C.A., no están sujetos a términos de caducidad. Ahora bien, la entidad accionada, mediante la Resolución No. 014662 de 2006 le reconoció al actor su pensión de vejez, en cuantía del 85% de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años de servicio, efectiva a partir del 1 de agosto de 2006. Entre tanto, el señor Orlando Bossa Brieva solicita que se le reconozca una pensión de vejez o jubilación por el período comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2005. Sin embargo, esta pretensión no está llamada a prosperar, pues el actor no tiene derecho a percibir la pensión de vejez, otorgada por la entidad accionada, y la pensión de jubilación prevista por la Ley 33 de 1985, porque ambas prestaciones, independientemente de su denominación, tienen la misma naturaleza y amparan el mismo riesgo. Entonces, “al haberse concedido pensión al actor, el riesgo de vejez ya se encontraba cubierto, resultando por tanto incompatible el reconocimiento pretendido de la pensión de jubilación”. Además, si en gracia de discusión se aceptara tal compatibilidad, se observa que el accionante no tiene derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985, toda vez que únicamente prestó sus servicios al Estado durante 16 años, 10 meses y 17 días. De otro lado, en el sub lite el reconocimiento de la prestación no fue concomitante con la fecha de adquisición del status pensional en consideración a que el demandante no se había desafiliado del sistema y, además, solicitó la pensión

estando aún vinculado con el Ministerio del Interior y de Justicia, situación que le reportó como beneficio la determinación del porcentaje del ingreso base de liquidación en un 85%. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (fls. 112 a 116): En primer término, es preciso aclarar que el señor Orlando Bossa Brieva no está solicitando el reconocimiento simultáneo de dos pensiones, pues, si bien es cierto que el I.S.S., a través de la Resolución No. 014662 de 24 de abril de 2006, le reconoció la pensión de jubilación, efectiva a partir del 1 de agosto de 2006, también lo es que, la presente acción se dirige a obtener el reconocimiento de “la pensión, que sin lugar a dudas, tiene derecho el demandante por el período comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2005, en razón a que para la fecha ya cumplía a cabalidad con la totalidad de los requisitos exigidos para la adquisición de tal derecho y teniendo en cuenta que se encontraba retirado del servicio.”. Entonces, el sub lite concierne a una situación que se presenta regularmente en el sector público, en la cual, una vez el empleado se encuentra pensionado, es llamado nuevamente por necesidades del servicio a vincularse a un sector de la administración y, por lo tanto, debe suspenderse su mesada pensional por el término que permanezca en el desempeño de sus funciones. De otro lado, como en este caso debía aplicarse la Ley 33 de 1985, no era

necesario que el actor se desafiliara del sistema de seguridad social en pensiones, sino que la administración era la encargada de realizar las gestiones ante el respectivo fondo en orden a culminar correctamente con la obligación de cancelar los aportes pertinentes. Entonces, después de que el empleado público se retira del servicio, la pensión debe reconocerse en forma retroactiva a la fecha del retiro. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si el demandante tiene derecho a la liquidación, reconocimiento y pago de su pensión de vejez o jubilación por el período comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2005, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en el cargo de Director de Unidad del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos solicitados en la demanda. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:  De la vinculación laboral del accionante. - De conformidad con el Registro Civil de Nacimiento, el actor nació el 28 de septiembre de 1943 (fl. 138, C.2). - El Grupo de Administración Documental del Ministerio de la Protección Social, certificó que el actor prestó sus servicios como Director, código 2005, grado 17Director Construcciones Hospitalarias del Ministerio de Salud - Fondo Nacional Hospitalario, desde el 6 de mayo de 1971 hasta el 8 de septiembre de 1978 (fl. 58, C.2). - La Directora Administrativa de la División de Asuntos Laborales, Consejo

Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, hizo constar que el señor Orlando Bossa Brieva prestó sus servicios desde el 30 de julio de 1993 hasta el 30 de junio de 2001 como Director de la Unidad de Recursos Físicos e Inmuebles de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (fl. 71). - El Ministerio del Interior y de Justicia, mediante la Resolución No. 1511 de 15 de junio de 2006, aceptó la renuncia del actor al cargo de Asesor, código 1020, grado 11, del Despacho del Ministro, con efectos a partir del 1 de agosto de 2006 (fl. 95, C.2). - El Jefe del Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca y D.C. certificó que el actor efectuó los siguientes aportes al I.S.S. (fl. 73): Razón Social Desde Hasta CAJA 16/01/1979 01/09/1980

SECC.CUND.SEG.SOCIALES IMPORTACIONES CHIQUILINES 01/02/1981 31/12/1981

ORLANDO BOSA B & CIA. S. EN 13/02/1985 21/11/1994

C.

BOSSA BRIEVA ORLANDO 01/12/2001 31/03/2003

MINISTERIO DEL INTERIOR Y 01/04/2005 31/07/20061

JUSTICIA  Del reconocimiento pensional. - El 24 de abril de 2006, a través de la Resolución No. 014662, la Asesora VI – Vicepresidencia de Pensiones, Seguro Social, Seccional Cundinamarca y D.C., le

1 Es oportuno aclarar que en la certificación referenciada se indicó como última fecha de afiliación el 31 de julio de 2007; sin embargo, al cotejar dicha información con las demás pruebas allegadas al expediente, se concluye que en el aludido documento se incurrió en un error de transcripción, púes, mediante la Resolución No. 1511 de 15 de junio de 2006, expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia, al actor se le aceptó la renuncia al cargo de Asesor, código 1020, grado 11, del Despacho del Ministro, con efectos a partir del 1 de agosto de 2006 (fl. 95, C.2). reconoció al actor su pensión de vejez condicionada al retiro definitivo del sistema general de pensiones, pues al momento del reconocimiento se encontraba vinculado con el Ministerio del Interior y de Justicia. Esta decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones (fls. 13 a 16): “(…) Que el (la) asegurado (a) es beneficiario (a) del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, pero teniendo en cuenta el principio de favorabilidad estipulado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, es procedente estudiar la solicitud de pensión de vejez en aplicación del régimen general de prima media con prestación definida, establecido por la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto por el artículo 33 que exige acreditar 55 de edad la mujer o 60 años de edad el hombre y mínimo 1050 semanas cotizadas para el año 2006, permitiendo contabilizar el tiempo laborado en entidades del Estado y no cotizado, las semanas cotizadas al Seguro Social y

las semanas cotizadas a las diferentes entidades de previsión del sector público de cualquier orden. (…) Que para acreditar las semanas necesarias para la pensión se presentan certificados sobre tiempo de servicio al Sector Público no cotizado al ISS, así:

ENTIDAD PERÍODO DÍAS MINISTERIO DE PROTECCIÓN 06/05/71 a 2643

SOCIAL 08/09/78

CONSEJO SUPERIOR DE LA 30/07/93 a 2851

JUDICATURA 30/06/01

TOTAL 5.494

Que según certificado de historia laboral, el solicitante acredita un total de 4.975 días válidamente cotizados al ISS para el Sistema General de Pensiones. Que presenta tiempos simultáneos entre las HISTORIA LABORAL DE SEMANAS COTIZADAS AL ISS y el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA del 30-07-1993 al 21-11-19940 (sic) que corresponden a 472 días, los cuales al ser descontados del total de días, nos da un resultado de 9.997 días válidamente cotizados para el Sistema General de Pensiones. Que como se puede observar, se cumplen los requisitos legales exigidos para la pensión, la cual se reconocerá y pagará a partir del cumplimiento de dichos requisitos, previo el retiro del servicio o de la desafiliación del Sistema General de Pensiones, según lo dispuesto por los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma aplicable por expresa remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993. (…).”. - El 2 de octubre de 2006, mediante la Resolución No. 040914, la Asesora VI –

Vicepresidencia de Pensiones Seguro Social Seccional Cundinamarca y D.C., indicó que la pensión que le fue reconocida al accionante por medio de la Resolución No. 014662 de 24 de abril de 2006, tendría efectos a partir del 1 de agosto de 2006, por haber acreditado retiro definitivo del servicio (fls. 125 a 123, C.2). - El 29 de noviembre de 2006, el accionante solicitó la liquidación, reconocimiento y pago de la pensión de vejez o jubilación por el período comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2005 (fls. 8 a 9). - El 13 de diciembre de 2007, a través de la Resolución No. 0059846, la Asesora VI-Vicepresidencia de Pensiones, Seguro Social, Seccional Cundinamarca y D.C., le negó al actor el reconocimiento de la pensión de vejez por el período comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2005, en consideración a que “el asegurado después de haber cumplido los requisitos de ley, se vinculó con una entidad pública causándose la pensión de jubilación a partir del retiro de la entidad Pública es decir el 01 de agosto de 2006.”. Así, esta determinación respeta la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público (fls. 2 a 3). - El 30 de enero de 2008, el accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión (fls. 10 a 12). - El 30 de abril de 2008, mediante la Resolución No. 000599, el Gerente Seccional

Cundinamarca y D.C. del Instituto de Seguros Sociales rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 0059846 de 13 de diciembre de 2007 (fls. 4 a 7). Cuestión previa. Antes de efectuar un análisis de fondo respecto de la materia que ocupa la atención de la Sala, es preciso tener en cuenta las siguientes consideraciones en relación con la competencia funcional de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo al igual que con las pretensiones de la demanda, con el fin de realizar un estudio ordenado y congruente de la presente litis. En efecto, se observa que el Instituto de Seguros Sociales, mediante las Resoluciones Números 014662 de 24 de abril de 2006 y 040914 de 2 de octubre de 2006, le reconoció al señor Orlando Bossa Brieva su pensión de vejez, efectiva a partir del 1 de agosto de 2006, fecha a partir de la cual se desvinculó del Ministerio del Interior y de Justicia en el cargo de Asesor, código 1020, grado 11, del Despacho del Ministro. Asimismo, precisó que, si bien es cierto el actor era beneficiario del régimen de transición pensional, también lo era que le resultaba más favorable la aplicación del régimen general de pensiones, por lo cual liquidó la prestación de acuerdo con la Ley 100 de 1993. Entre tanto, el accionante solicita la liquidación, reconocimiento y pago de su pensión de vejez o jubilación por el período comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2005, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en el cargo de Director de Unidad del

Consejo Superior de la Judicatura, esto es, entre el 30 de junio de 2000 y el 30 de junio de 2001, vinculación que fue anterior a la última en el Ministerio del Interior y de Justicia. Igualmente, solicita que el reconocimiento del beneficio prestacional se efectúe de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por encontrarse dentro del régimen de transición pensional, pero sin cuestionar el acto que le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de agosto de 2006, es decir, la Resolución No. 014662 de 24 de abril de 2006. Ahora bien, la Ley 712 de 2001 modificó el artículo segundo del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, disponiendo lo siguiente: “ARTÍCULO 2o. El artículo 2o. del Código Procesal del Trabajo y de la

Seguridad Social quedará así: Artículo 2o. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

(…)

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.”.

Esta disposición ha sido objeto de múltiples pronunciamientos jurisprudenciales con el fin de determinar su alcance. Mediante sentencia de 9 de julio de 2009 esta Corporación manifestó lo siguiente2: “El hecho de que la Ley 100 de 1993 hubiese regulado en su totalidad

el Sistema General de Seguridad Social constituyéndose en normatividad integradora de toda la Seguridad Social del país, en nada afecta la competencia que por ley se otorgó a las distintas Jurisdicciones porque tanto los regímenes de excepción como los de transición consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 están excluidos de su aplicación por no hacer parte del Sistema ya que se refieren a la aplicación de normas anteriores a su creación aplicables a los empleados públicos.”. En consecuencia, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de los conflictos originados en la aplicación de la normatividad vigente con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, en atención a la operatividad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de dicha norma. Entonces, como en el presente asunto se estudia la posibilidad de aplicar la Ley 33 de 1985 para efectos de determinar si es procedente reconocerle la pensión de jubilación al accionante por el período comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2005, la Sala está facultada para emitir pronunciamiento de fondo en el sub júdice. Finalmente, es oportuno recordar que el demandante al sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del A quo manifestó que “la presente demanda versa sobre la pensión, que sin lugar a dudas, tiene derecho el demandante por el período comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2005, en razón a que para la fecha ya cumplía a cabalidad con la totalidad de los requisitos exigidos para la adquisición de tal derecho y teniendo en

cuenta que se encontraba retirado del servicio.”. Agregando que “lo que sucedió en este caso particular es lo que comúnmente sucede en el sector público y es que una vez el empleado o funcionario ya se encuentra pensionado, es llamado nuevamente por necesidades del servicio a vincularse a un sector de la administración, por lo que debe suspenderse el pago de su mesada pensional por el término que permanezca en el desempeño de sus funciones.”. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Expediente No. 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez. Entonces, de acuerdo con los anteriores argumentos y el acerbo probatorio allegado al expediente, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en materia del reconocimiento pensional y el posterior reintegro al servicio oficial. (i) Reincorporación del pensionado al servicio oficial. La Ley 171 de 1961 “por la cual se reforma la Ley 77 de 1959 y se dictan otras Disposiciones sobre pensiones”, en su artículo 4° dispuso: “ARTÍCULO 4o. Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios.

La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por ésta a su servicio o al de sus filiales y subsidiarias por el mínimo de tiempo indicado. PARÁGRAFO. Cuando la reincorporación del pensionado por tres (3) años o más y su nuevo retiro hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de la presente ley, la pensión revisada solo se causará a partir de dicha vigencia.”. Por su parte, el artículo 17 del Decreto 1611 de 1962, “por el cual se reglamenta la ley 171 de 1961”, prescribió: “ARTÍCULO 17. Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio, si tal revisión le fuere favorable. (…).”. A su turno, el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, “por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, modificado por el artículo 1° del Decreto 3074 del mismo año, preceptuó: “ARTÍCULO 29. El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el Gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan.

La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años.”. La anterior disposición fue reiterada por el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969, en los siguientes términos: “Artículo 78º.- Prohibición al jubilado de reintegrarse al servicio oficial. Regla general y excepciones. La persona retirada con derecho y goce de pensión de jubilación, no podrá reintegrarse al servicio oficial, en entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, conforme a la prohibición establecida en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, subrogado por el Decreto 3074 del mismo año citado. Parágrafo.- Lo dispuesto en los artículos anteriores no comprende a las perso