CE-25000-23-25-000-2008-00670-01(0552-10)-2011

ASIGNACION DE RETIRO - Marco normativo / OFICIALES DEL CUERPO ADMINISTRATIVO - Los profesionales con titulo de formación universitaria / OFICIALES DEL CUERPO DE JUSTICIA PENAL MILITAR EN LAS FUERZAS ARMADAS - Profesionales con titulo de abogado, escalafonado / MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA CON ESPECIALES FUNCIONES EN ACTIVIDAD MILITAR - Régimen prestacional especial / REGIMEN PRESTACIONAL ESPECIAL - Estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares / JUSTICIA PENAL MILITAR - Remuneración especial y asignación de retiro / BONIFICACION DE GESTION JUDICIAL - Para magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar En desarrollo de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, el Presidente de la República de Colombia, expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, mediante el cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública. A partir de la vigencia del Decreto 1790 de 2000, “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, en el artículo 27 también se dispuso que son oficiales del Cuerpo de Justicia Penal Militar en las Fuerzas Militares, los profesionales con título de abogado, escalafonados en el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, con el fin de ejercer funciones de magistrados, jueces militares, fiscales militares, auditores de guerra y funcionarios de instrucción. Ahora bien, el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en

consideración al ejercicio de las especiales funciones que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar, fue previsto como un régimen prestacional especial, contenido en el Decreto 1211 de 1990, por el que, como ya se precisó, se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, y este estatuto en sus artículos 77, 158, 165 y 166, reguló la remuneración especial y la liquidación y pago de la asignación de retiro para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que presten sus servicios en la Justicia Penal Militar. Por su parte, el Decreto 4040 de 2004, por el cual se crea una bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados del tribunal y otros funcionarios en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 77 / DECRETO 1211

DE 1990 - ARTICULO 158 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 163 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 164 / DECRETO 1211 DE 1990ARTICULO 165 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 166 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 1790 DE 2000 / DECRETO 4040 DE 2004 ASIGNACION DE RETIRO - Prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia / ASIGNACION DE RETIRO - Liquidación y pago de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que prestan

servicio en la Justicia Penal Militar / SUELDO BASICO - Concepto / LIQUIDACION ASIGNACION DE RETIRO - Salario del grado que ostentaba al momento del retiro / RELIQUIDACION ASIGNACION DE RETIRO - La asignación debe liquidarse con el monto real que percibía al momento del retiro como Magistrada del Tribunal Penal Militar / RELIQUIDACION ASIGNACION DE RETIRO DE MAGISTRADA DEL TRIBUNAL PENAL MILITAR - Debe liquidarse con la remuneración especial de las fuerzas militares / LIQUIDACION ASIGNACION DE RETIRO DE MAGISTRADA DEL TRIBUNAL PENAL MILITAR - Debe incluir la bonificación de gestión judicial como factor salarial / BONIFICACION DE GESTION JUDICIAL - Debe incluirse como factor salarial en la asignación de retiro La asignación de retiro indudablemente se constituye en un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa, y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Es así como, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales. Es por disposición de la misma Constitución Política que los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas que desarrollan

en cumplimiento de su actividad militar o policial. De ahí, el establecimiento de una normatividad legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de

2003. Como es sabido, el sueldo básico es la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador y por tanto es aquella proporción que se tiene como base para calcular los diferentes beneficios laborales como prestaciones sociales, seguridad social, exceptuando aquellos pagos que se hayan pactado como no constitutivos de salario. Si bien es cierto, en el presente caso, la demandada al momento de liquidar la asignación de retiro reconocida a la peticionaria, consideró que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, hacía referencia al salario del grado que ostentaba la demandante al momento del retiro, también lo es que no era dable hacer tal distinción, pues si bien es cierto el juez puede interpretar la ley que aplica, también lo es que tal interpretación no puede ir en contra del trabajador y mal podía en sentir de esta Sala, agregar un ingrediente a la norma que no se encontraba expresamente consignado, como lo era el de establecer que la preceptiva al hacer relación a sueldo básico se estaba refiriendo al sueldo de actividad correspondiente a su grado. Así las cosas, mal podía la demandada al momento de realizar la liquidación de la asignación de retiro de la demandante, efectuarla con fundamento en el sueldo del grado que ostentaba al

momento del retiro, pues de conformidad con el artículo 77 del Decreto 1211 de 1990, anteriormente transcrito, durante todo el tiempo que estuvo en servicio activo, la peticionaria devengó la asignación que le correspondía según el cargo que venía desempeñando ante la Justicia Penal Militar, motivo por el cual su asignación de retiro debía liquidarse con el monto real que percibía al momento de su retiro, esto es el sueldo básico que recibía como Magistrada del Tribunal Penal Militar. Que la anterior afirmación, también encuentra fundamento en el hecho de que tal y como se encuentra probado en el plenario, la peticionaria se desempeñó durante toda su vida laboral en la Justicia Penal Militar ejecutando funciones que le permitieron devengar el sueldo del cargo que desempeñaba, es decir, se hizo acreedora a lo señalado en los Decretos 618 y 630 de 2007, por los cuales se dictaron normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones y no el Decreto 1515 de 2007 que fija los sueldos para los oficiales que no desempeñan estos cargos, como mal lo interpreto la entidad demandada al proferir los actos demandados. La anterior solicitud tiene vocación de prosperidad en el entendido de que mediante el Decreto 4040 de 3 diciembre de 2004, se creó una Bonificación de Gestión Judicial para, entre otros, los Magistrados del Tribunal Superior Militar, como es el caso de la peticionaria, monto que sólo constituiría factor salarial para efectos de determinar la pensión de vejez, evento que se

presenta en el sub examine, pues tal bonificación debe ser tenida en cuenta para efectos de efectuar la liquidación de la asignación de retiro, pues esta es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 48 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53 / DECRETO 4433 DE 2004ARTICULO 13 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 77 / DECRETO 4040 DE

2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00670-01(0552-10)

Actor: MARYCEL PLAZA ARTURO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2009, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por la señora MARYCEL PLAZA ARTURO contra la CAJA DE

RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

2. PRETENSIONES 1.- La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declare la nulidad parcial de la Resolución 3094 de 14 de noviembre de 2007, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se ordena el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en la cual se tuvo como sueldo básico el del grado y no el devengado y la nulidad de la Resolución 0233 de 1° de febrero de 2008, proferida por la Caja de Sueldos de Retiro que resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión contenida en la resolución 3094.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a pagar las sumas dejadas de cancelar de conformidad con la cuantía estimada de manera razonable, suma que deberá indexarse conforme a las reglas legales y a lo probado en el proceso; a que la mencionada condena se pague de manera retroactiva a partir del momento en que se desconoció el derecho quebrantado, esto es, desde la fecha en que se expidió la Resolución 3094 del 14 de noviembre de 2007, ordenando la reliquidación de la asignación de retiro a la Mayor ® Marycel Plaza Arturo, incluyendo el sueldo básico que aparece en la constancia de haberes y que sea la base de las demás primas a que tiene derecho y la bonificación por gestión judicial como base para

su liquidación.

2. FUNDAMENTOS FACTICOS Los hechos que fundamentan las pretensiones del actor, se pueden resumir de la siguiente manera: La demandante ingresó como alumna en la Escuela Militar de Cadetes el 5 de septiembre de 1986, para realizar el curso de oficial del cuerpo administrativo del Ejercito Nacional; que el 5 de diciembre del mismo año ascendió al grado de Teniente siendo destinada al Comando del Ejercito en el Departamento Jurídico.

Que el 17 de mayo de 1988, con la resolución N°. 2272 de 1988, fue nombrada en la Justicia Penal Militar como Auditora Auxiliar 17 de Guerra; que el 21 de abril de 1989, con el Decreto 672 de 1989, como Juez 49 de Instrucción Penal Militar; que el 21 de diciembre de 1990, con el Decreto 3082 de 21 de diciembre de 1990, como Juez 32 de Instrucción Penal Militar; que el 6 de septiembre de 1993, con la Resolución 09250 del 20 de agosto de 1993, como Juez 45 de Instrucción Penal Militar; el 12 de agosto de 2000 con la Resolución 1217 del 12 de agosto de 2000, como Juez 49 de Instrucción Penal Militar; el 19 de febrero de 2002, con la Resolución 0140 de 2002, fue nombrada como Juez Segundo de División; que con el Decreto 009 de 2006 del 6 de enero de 2006, fue nombrada como Magistrada del Tribunal Superior Militar. Que mediante la Resolución número 3171 del 9 de agosto de 2007, con novedad fiscal del 10 de agosto de 2007, se retiro como militar del servicio activo, teniendo

como último salario mensual devengado el de trece millones treinta y un mil veintiocho pesos. Que mediante la Resolución 3094 de 14 de noviembre de 2007, se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en calidad de Mayor ® del Ejercito Nacional por haber trabajado 21 años, 5 meses y 25 días. Que en su sentir, dicha asignación de retiro se reconoció con fundamento en el grado y no en el sueldo básico devengado según consta en la certificación de haberes, cuando el que le correspondía era el del cargo de Magistrada del Tribunal Superior Militar, dado que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, determinó como parámetro de liquidación el sueldo básico y no el sueldo básico del grado. Que el Decreto 1211 de 1990, en el artículo 77 párrafo 2°, regula la forma de liquidar los haberes de aquellos oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que desempeñan cargos en la Justicia Penal Militar, permitiendo que reciban la asignación correspondiente al cargo y el último cargo desempeñado por la peticionaria fue el de Magistrada del Tribunal Superior Militar, razón por la que la asignación de retiro debía liquidarse con fundamento en los Decretos 618 y 630 de 2007 y no con base en el Decreto 1515 de 2007, que fijan los sueldos para los militares que no desempeñan estos cargos. Que los Decretos que se tuvieron en cuenta para cancelarle el sueldo de Magistrada ante el Tribunal Superior Militar fueron los distinguidos con los

números 618 y 630 de 2007; que igualmente se tuvo en cuenta el Decreto 4040 de 2004 que soporta la bonificación de gestión judicial que devengan quienes desempeñan el cargo de Magistrado de Tribunal. Dicha bonificación al tenor de lo dispuesto en el artículo 1° “Constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, y sobrevivientes y hará parte del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado, incluyendo esta bonificación.” Que la última asignación que percibió, julio de 2007, ascendió a un monto de $15’776.406 y, sin embargo, solamente se computaron partidas correspondientes a $3’696.035, aplicando simplemente el salario básico del Grado de Mayor. Que en el Oficio 78837 de 11 de febrero de 200, el Jefe de Personal del Comando General de las Fuerzas Militares informó que la bonificación por compensación se cancelo de acuerdo al Decreto 4040 de 2004, no obstante la liquidación de la asignación de retiro se hizo, en su sentir de manera errónea, con fundamento en el sueldo básico del grado sin que la norma señalara nada al respecto.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas transgredidas citó los artículos 2º, 13 y 53 de la Constitución Política; artículos 2°, 3° y 13 del Decreto 4433 de 2004; Decreto 4040 de 2004; Decreto 618 de 2007; artículo 77 párrafo segundo del Decreto 1211 de 1990.

Como concepto de la violación señaló con fundamento en diversas jurisprudencias

que el Juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más interpretaciones posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Que el artículo 13 del capítulo 1° del Decreto 4433 del 3 de diciembre de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, consagra lo relativo a la asignación de retiro. Que dado que el último sueldo recibido por la demandante al momento del retiro ascendió a la suma de $3.864.759, es esa la suma que debe tenerse en cuenta para efectos de que se liquide la asignación de retiro y sea la base para liquidar las primas que contempla la norma. Que no comparte la posición de la Jefatura de Personal al determinar como sueldo básico un valor de $1’607.610, monto que, como ya se preciso, no corresponde a la suma que realmente recibió de conformidad con la constancia de haberes, pues debió incluir el item correspondiente a Bonificación de Gestión Judicial que consagra el inciso 5° del artículo 4° del Decreto 4040 de 2004, por haber sido funcionaria de la justicia penal militar. Que al no incluir el sueldo básico que se recibía, ni la bonificación de gestión judicial que venia devengando, como base de liquidación en el acto administrativo que determinó las partidas computables para la asignación de retiro, se incurrió en una vía de hecho al desconocer de manera flagrante un derecho fundamental, el derecho al debido proceso con afectación al mínimo vital de quien lo solicita y el

derecho a la igualdad. 2.- La parte demandada contestó la demanda dentro de la oportunidad procesal, oponiéndose a las pretensiones. Manifestó que la negativa de la Entidad a la solicitud del reajuste de retiro a la demandante, tuvo su fundamento en que los miembros de la fuerza pública obedecen a un régimen especial; por lo tanto los reconocimientos de asignaciones de retiro se deben efectuar conforme a las disposiciones especiales que regulan la carrera de oficiales y suboficiales las fuerzas militares, vigentes para la fecha del reconocimiento de la prestación; en el presente caso la señora Mayor ® del Ejercito Marycel Plaza Arturo, fue retirada de la actividad militar por solicitud propia, a partir del 9 de noviembre de 2007, por lo tanto su asignación de retiro se reconoció de acuerdo a lo establecido en el Decreto 4433 de 2004. Que la Caja de Retiro reconoció la prestación de la peticionaria en su calidad de militar retirado, aplicando para ello los requisitos y presupuestos establecidos para el efecto en la normatividad especial que regula la materia, a la cual se ha venido haciendo mención, la cual difiere a otros sistemas de pensiones; es así que para efectos del reconocimiento de asignación de retiro se prevé el cumplimiento de 20 años de servicio sin importar la edad, diferente de otros regimenes pensionales. Que si la demandante deseaba que se le reconociera su prestación en calidad de Magistrada, debía acogerse a una pensión de jubilación y no asignación de retiro en su calidad de militar retirado, la cual le correspondería reconocer al Ministerio de Defensa Nacional y no a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, pues esta

es la encargada únicamente del reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales, que acceden a tal derecho; adicionalmente se le deberá exigir el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para efectos de la pensión de jubilación que como se indicó difieren de los exigidos para el régimen especial de la Fuerza Pública y traerá como consecuencia la extinción de la asignación de retiro a partir de la fecha del reconocimiento de la nueva prestación que le permita la viabilidad de dicho reconocimiento, evitando la configuración de un doble pago. Que en el presente caso, la prestación quedo consolidada bajo el imperio del Decreto 4433 de 2004, constituyéndose en un derecho adquirido, no siendo aplicables modificaciones de otras normas, salvo que el legislador expresamente disponga lo contrario, lo que no sucedió en el presente caso; por lo que no le asiste razón al demandante al solicitar el reajuste de su asignación de retiro, con fundamento en disposiciones que no le son aplicables. Que si bien es cierto los diferentes estatutos que regulan las prestaciones sociales de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, han establecido unas remuneraciones especiales, también lo es que estas son de carácter eventual y se reconocen a los militares que reúnan ciertos requisitos y que se encuentren en servicio activo, sin que por ello pueda considerarse como factor salarial computable para efectos de asignación de retiro, máxime cuando la demandante ostenta la calidad de beneficiaria de la asignación de retiro de conformidad con el grado de oficial que ostentaba, de acuerdo al régimen especial que le es aplicable.

4. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 22 de octubre de 2009, negó las pretensiones de la demanda.

Realizó una relación de las normas jurídicas aplicables al caso y concluyó, lo siguiente: Respecto de la solicitud de la demandante de que por el hecho de haber ejercido el cargo de Magistrada del Tribunal Superior Militar, tenia derecho a que su asignación de retiro fuera liquidada con los haberes establecido en los Decretos 618 y 630 de 2007, es decir, incluyendo la bonificación por gestión judicial creada por el Decreto 4040 de 2004, señaló que las normas invocadas no hacen parte del régimen especial que le corresponde como miembro de la fuerza pública, toda vez que pertenecen a la legislación que determina el reconocimiento de las prestaciones del personal civil que labora dentro de la Justicia Penal Militar o de la misma Rama Judicial. De otra parte, manifestó que “teniendo en cuenta que la demandante venía vinculada durante toda su vida laboral a la Justicia Penal Militar, en la que si bien es cierto en términos legales fue militar del cuerpo administrativo, obtuvo su prestación como militar, situación en la que concluyó su carrera; no es exigible que le cobije el régimen de pensiones del personal civil, a pesar de que su último cargo fue el de Magistrada de la Justicia Penal Militar”. Consideró, con fundamento en lo anterior, que la decisión que adopto la entidad demandada de no reliquidar la asignación considerando los haberes devengados como Magistrada de la Justicia Penal Militar, resulta ajustada al ordenamiento jurídico.

5. DE LA APELACION La parte demandante apeló oportunamente la providencia que negó las pretensiones de la demanda. Señaló que la sentencia recurrida omitió resolver lo realmente pretendido en la demanda, a saber, si el concepto de sueldo básico es igual al sueldo básico del grado, pues en su parecer, la entidad demandada liquidó su asignación de retiro con fundamento en el sueldo básico del grado cuando el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, señala que debe hacerse con base en el sueldo básico.

Afirmó, que igualmente difiere de la providencia impugnada, porque a diferencia de lo que entendió el Tribunal, nunca fundamentó su solicitud en la aplicación del régimen pensional que regula al personal civil. Que tanto en la demanda como en los alegatos se ha referido al Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” que en su artículo 13 fijó las partidas computables para la asignación de retiro del personal de las fuerzas militares, que fue la norma tenida en cuenta por la Caja al momento de realizar la liquidación correspondiente a la asignación de retiro, por ser la norma vigente al momento de su retiro del servicio activo; que en el presente caso el problema es frente a la interpretación que debe darse a dicha norma. Manifiesta, que en el presente caso la entidad demandada dio aplicación a lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, para efectos de liquidar la asignación de retiro, cuyos valores fueron liquidados de conformidad con lo dispuesto en el

Decreto 1515 de 2007, Decreto que fijó el salario para los miembros de la Fuerza Pública. No obstante el artículo 13 de la norma en mención en ningún momento señala que el sueldo básico y demás primas a tener en cuenta para efectos de liquidar la asignación de retiro, sean los determinados en el Decreto de sueldos para los miembros de la Fuerza Pública, sino que simplemente se está refiriendo al sueldo básico y demás partidas computables, entendiéndose como tal el que devengaba el oficial o suboficial al momento de su retiro, sin que importe cual decreto le haya fijado su salario en actividad. Y es sobre ese sueldo básico que recibía la Mayor ® Marycel Plaza Arturo al momento de su retiro, que se solicita sea tenido en cuenta a efectos de estimar todas las primas y partidas computables para determinar la asignación de retiro. Que la demandada interpretó que se trata de sueldo básico del grado, distinción que no hizo la norma y que, en su parecer, si la ley no está haciendo distinciones en esa materia no puede hacerlo el intérprete, y menos en forma desfavorable a los intereses del trabajador. Que de conformidad con lo anterior, no podía la Caja de Sueldos de Retiro liquidar la asignación de retiro conforme a un sueldo básico diferente al que percibía la actora al momento de su retiro, luego si la constancia de haberes señaló como sueldo básico la suma de $3’864.759.55, es esa la suma que debe tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro. Que dado que la jurisprudencia ha sido reiterativa al señalar que para efectos de

la liquidación de una pensión deben incluirse todos los aspectos que constituyan factor salarial y que correspondan a los realmente recibidos, para el caso de la actora es necesario que para la liquidación de su asignación de retiro se tengan en cuenta los últimos haberes recibidos, pues hacerlo de manera diferente frente a los militares que perciben sueldos especiales resulta ser inconstitucional y contrario a los principios de dignidad humana e igualdad y violatorio a los derechos al mínimo vital y a la seguridad social. Que en su parecer, la base del salario que tuvo en cuenta la Caja de Sueldos de Retiro para liquidar la asignación de retiro fue la de un militar combatiente, y no la que recibía en el cargo que desempeñaba, situación que es a todas luces discriminatoria frente a los otros funcionarios que también desempeñaron cargos de igual categoría, a quienes sí les tomaron en cuenta el último sueldo devengado para efectos de liquidar su pensión. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que lo invalide, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES De conformidad con los lineamientos establecidos en el recurso de apelación, el presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las Resoluciones 3094 de 14 de noviembre de 2007 y 233 de 1° de febrero de 2008 proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de las cuales se reconoció la asignación de retiro a la actora con fundamento en el sueldo de actividad correspondiente a su grado de Mayor del Ejército y no el que devengaba como Magistrada del

Tribunal Penal Militar. Para llegar a una conclusión respecto del problema planteado, previamente se realizará la relación de lo que se encuentra probado en el proceso, así: Se observa a folio 49, la Resolución N° 3171 del 9 de agosto de 2007, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional por la cual se resuelve retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares - Ejercito Nacional -, en forma temporal con pase a la reserva, por solicitud propia, con novedad fiscal 10 de agosto de 2007, de conformidad con lo previsto en los artículos 100 literal a) numeral 1° y artículo 101 del Decreto 1428 de 2007, entre otros, a la Mayor Marycel Plaza Arturo, quien continuará dada de alta por el lapso de tres (3) meses contados a partir de la fecha de retiro en la Tesorería Principal del Comando del Ejército Nacional, en los términos y para los efectos del artículo 164 del Decreto Ley 1211 de 1990. Obra a folio 50 la Resolución N°. 1428 de 30 de agosto de 2007, proferida por el Jefe de Desarrollo de Humano del Ejercito Nacional, por la cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 del Decreto 1211 de 1990, se aprueba la hoja de servicios, entre otros, de la Mayor Marycel Plaza Arturo, retirada de las Fuerzas Militares del Ejercito Nacional. Se encuentra a folios 4 a 6 del expediente, la Resolución 3094 del 14 de noviembre de 2007, - CREMIL 70082, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la asignación

de retiro a la señora Mayor ® del Ejército Marycel Plaza Arturo quien fue retirada de la actividad militar por solicitud propia, baja efectiva a partir del 9 de noviembre de 2007. En el numeral 3° de la parte considerativa del acto anteriormente mencionado, se señala: “Que de conformidad con las disposiciones legales contenidas en los Artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, la militar arriba mencionada tiene derecho al reconocimiento de una Asignación de Retiro en cuantía del 74% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, cuyos valores deben liquidarse de acuerdo al sueldo básico, según lo dispuesto en el Decreto 1515 de 2007.” (negrillas fuera de texto) Se advierte a folios 8 a 11 del plenario la Resolución 0233 del 1° de febrero de 2008, proferida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto, confirmando la Resolución N°. 3094 de 14 de noviembre de 2007, que ordenó el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro a la señora Mayor ® del Ejército señora Marycel Plaza Arturo, en la que consta: “…es claro que la recurrente se le debe reconocer su asignación de retiro de acuerdo a las partidas incluidas en la hoja de servicios enviada por el comando de la respectiva fuerza, razón por la cual, esta Caja no puede modificar o incluir primas, partidas o porcentajes diferentes a los señalados taxativamente por la norma vigente al momento del retiro. Así mismo, cabe precisar que la recurrente fue retirada en calidad de

oficial del cuerpo administrativo escalafonada en el Ejército, motivo por el cual le fue reconocida asignación de retiro en calidad de Mayor ® y por ende se le debe efectuar el pago de sus asignación de retiro de acuerdo al sueldo básico fijado por el Decreto expedido por el Gobierno Nacional para el grado respectivo, toda vez que la asignación de retiro es diferente a la pensión de jubilación que reconoce el Ministerio de Defensa al personal civil que ha prestado su servicio en dicho Ministerio, pero que no se escalafonó en el grado de militar y que se regula por el Decreto 1214 de 1990, de acuerdo a parámetros normativos diferentes.” Marco normativo que rige la asignación de retiro. E