CE-25000-23-25-000-2008-00712-01(0245-10)-2010

REINCORPORACION AL SERVICIO PUBLICO - Opera para ocupar altos cargos en aspectos políticos de la administración pública / RELIQUIDACION PENSIONAL - Reincorporación al servicio público / RELIQUIDACION PENSIONAL - Debe ocupar un cargo mínimo de tres años / CARRERA DIPLOMATICA - Régimen pensional regulado por la Ley 100 de 1993 / RELIQUIDACION PENSION DE VEJEZ - No procede por no cumplir con el tiempo exigido en el cargo El artículo 29 del Decreto Ley 2400 de 1968 señana que el empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis meses siguientes. Igualmente establece una prohibición, consistente en que la persona retirada del servicio público con derecho a pensión, no puede ser reincorporada al mismo, salvo las excepciones expresamente contempladas en dicha disposición. Tales excepciones operan para ocupar altas posiciones o cargos que conllevan aspectos de representatividad o dirección de políticas de la administración pública, cuando las necesidades del servicio lo exijan. En cuanto a la reincorporación a la administración del servidor público, la Ley 171 de 1961 “Por la cual se reforma la Ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones”, estableció en su artículo 4º el derecho que tienen los otrora empleados oficiales a la reliquidación de su pensión de jubilación cuando regresen al servicio público a ocupar un cargo oficial durante un mínimo de tres años.

FUENTE FORMAL: LEY 171 DE 1961 - ARTICULO 4 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 279

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00712-01(0245-10)

Actor: ENRIQUE VARGAS RAMIREZ Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 1º de octubre de 2009, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Enrique Vargas Ramírez contra el Instituto de Seguros Sociales.

ANTECEDENTES La demanda. ENRIQUE VARGAS RAMÍREZ instauró ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acción de nulidad y restablecimiento del derecho en procura de obtener la nulidad de la Resolución No. 001446 del 29 de enero de 2008 expedida por el Gerente II Servidores Públicos de la Seccional Cundinamarca del ISS que resolvió no reliquidar la pensión de vejez que le fue reconocida mediante Resolución No. 002533 del 16 de febrero de 1999. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene la reliquidación de su pensión a fin de que se le reajusten las mesadas con lo devengado en el cargo de Embajador ante el Gobierno de Venezuela hasta el 22 de enero de 2007, sumas que deberán ser actualizadas. Como sustentos fácticos refiere que cuando devengaba la pensión de vejez

reconocida por el Seguro Social fue designado Embajador de Colombia ante la República Bolivariana de Venezuela y fungió como tal desde el 16 de septiembre de 2004 hasta el 22 de enero de 2007, razón por la cual, solicitó a dicho instituto la suspensión del pago de la mesada por ser mayor el salario recibido, teniendo en cuenta que el 75% del promedio de lo devengado en el último año de sus servicios corresponde a la suma de $14.552.135. Cuando se retiró de la embajada solicitó nuevamente la inclusión en la nómina de pensionados, previo al reintegro de las mesadas que el ISS le había pagado cuando estaba recibiendo sueldo, aclarando que durante el tiempo que estuvo como Embajador le descontaron las respectivas cotizaciones con destino a seguridad social. El 14 de diciembre de 2007 solicitó la reliquidación de su pensión pero el Seguro Social mediante Resolución No. 001446 del 29 de enero de 2008 decidió negar tal petición en consideración a que para efectuarla, el pensionado debió permanecer en el nuevo cargo un mínimo de tres años. Normas violadas y concepto de violación. Se citan como violados los artículos 1 del Decreto 3074 de 1968; 14 y 32 del Decreto 3135 de 1968; 7, 72, 73, 78 y 79 del Decreto 1848 de 1969; 4 de la Ley 171 de 1961; 9 de la Ley 71 de 1988; 4 del Decreto 583 de 1995. Ley 4 de 1992, Ley 100 de 1993; Pacto de San José, entre

otros. Al explicar el concepto de violación se argumenta en la demanda que la reliquidación de la pensión por reincorporación al servicio para funcionarios públicos se rige por el artículo 79 del Decreto 1848 de 1969 y acogiendo el método teleológico de interpretación de las normas, se encuentra que su mesada ha sido objeto de la pérdida del poder adquisitivo en comparación con lo que salarialmente venía recibiendo, por tanto, para mantener el equilibrio el monto del pago debe ser equivalente a lo devengado en el año inmediatamente anterior, conforme lo establecido en la Ley 33 de 1985. De la misma manera, debe considerarse que la Ley 100 de 1993 propugna por la revalorización de las pensiones (art. 17) y por la reliquidación de las mismas (art. 150) con base en las cotizaciones efectuadas al sistema, en armonía con lo dispuesto en el artículo 2º del decreto 1160 de 1989. Por otra parte, arguye que constituye una vulneración al derecho a la igualdad si ese tiempo de cotizaciones no se le toma en cuenta para reliquidar su pensión, pero al resto de los aportantes sí se le incluye, independientemente del tiempo que haya cotizado, dado que en su caso, no existía la prohibición de reintegrarse al servicio público. En ese orden, no se debió dar aplicación al artículo 4 de la Ley 171 de 1961, ya que posteriormente se han dictado normas como el artículo 79 del Decreto 1848 de 1969 que no han señalado un tiempo mínimo para efectuar la reliquidación pensional. Finalmente, alega que el acto administrativo incurrió en una ostensible violación a

las normas constitucionales e internacionales que hacen referencia al mantenimiento del valor real de las pensiones, pues éste es un derecho irrenunciable en el entendido de que “la mesada móvil es un derecho fundamental” y, por consiguiente, si se reingresa al trabajo y no se puede recibir al mismo tiempo salario y pensión, tratándose de servidores públicos, y la persona opta por recibir el salario con exclusión de la pensión, aquél se debe incluir nuevamente para efectos de la mesada pensional, ya que de lo contrario, se afectaría, además, el derecho a la igualdad. El instituto demandado no contestó la demanda. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 1o de octubre de 2009 (fls. 269-283), negó las súplicas de la demanda, exponiendo lo siguiente: Aclara que el artículo 79 del Decreto 1848 de 1969 fue declarado nulo por el Consejo de Estado al considerar que el Gobierno Nacional carecía de competencia para definir lo atinente al período base de reliquidación y, por tanto, resulta aplicable el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, norma que fue objeto de estudio de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que declaró que la misma era exequible. Señala que no existe regulación especial que exceptúe de la regla general de los tres años a los miembros de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y como el actor sólo ejerció el cargo de Embajador Plenipotenciario Extraordinario ante el Gobierno de Venezuela por dos años, cuatro meses y seis días no tiene derecho a la reliquidación pensional.

Advierte que no puede ordenarse la reliquidación reclamada invocando como fundamento normativo el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, porque lo que allí se regula es la liquidación de la pensión con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios, pero tratándose del reconocimiento inicial de la prestación y no del reajuste pensional por reincorporación al servicio oficial de los pensionados. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, considerando que el Tribunal eludió la normatividad posterior a 1969 que permite la reliquidación de la pensión de vejez, porque si bien es cierto que el reconocimiento de la pensión da lugar a la terminación del vínculo laboral, también lo es que en casos excepcionales se puede regresar al servicio público y si se cotiza, es obvio que tales cotizaciones dan lugar a la reliquidación pensional. Argumenta que al traerse a colación la sentencia C-331 de 2000 que considera vigente el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, solamente se toma en cuenta los apartes que resultan desfavorables para el demandante y no la sentencia en su integridad. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 583 de 1995 remite a la enumeración hecha en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, el cual fue modificado a las pocas semanas de expedido por el Decreto 3074 de 1968 y que permite a algunos pensionados, entre ellos los miembros de misiones diplomáticas, a ser reintegrados al servicio, sin hacer mención a que sea por un período mínimo de tres años. Luego

resulta equivocada tener como parámetro dicho período como lo hace el acto acusado. A su juicio, no se tuvo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 2º de la referida Ley 171 de 1961 que hace expresa mención a la reliquidación por servicios oficiales en el exterior remunerados en dólares y en dicha norma no se indica que se deba cumplir un plazo de tres años. Reitera los argumentos de la demanda en relación con la revalorización y reajuste de las pensiones por tratarse de un derecho adquirido, así como de la posibilidad que da la ley de continuar cotizando hasta por cinco años adicionales para incrementar el monto de su pensión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - La parte demandante señala que las diferentes normas que hacen relación a la liquidación de la pensión de jubilación toman en cuenta el promedio del último año, por consiguiente, al haber cotizado para pensiones mientras estuvo como embajador, el ISS debió incluir tales aportes para efectos del reajuste, de lo contrario habría un “enriquecimiento ilícito por parte del ISS, un abuso y una falta de coherencia porque si se cotiza con el sueldo de embajador es para que esto incida en la mesada posterior cuando se pase de trabajador activo a pasivo”. - El Agente del Ministerio Público solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda parcialmente a las pretensiones, ordenando al Seguro Social “que reajuste la pensión de vejez reconocida al demandante a partir del 23 de enero de 2007, tomando en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos diez años laborados para lo cual deberá tenerse en cuenta el período

comprendido entre el 16 de septiembre de 2004 y el 22 de enero de 2007 como último tiempo cotizado para obtener el ingreso base de liquidación y aplicar el porcentaje que le corresponda, según el total de semanas cotizadas, incluidas las de este último lapso”. Explica que es claro que el accionante cuando se vinculó como Embajador de Colombia ante la República de Venezuela ya ostentaba la calidad de pensionado y tenía más de 65 años de edad; sin embargo, como el cargo ocupado corresponde a los de excepción de que trata el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, podía ser reincorporado al servicio público, suspendiéndose el pago pensional, tal como ocurrió en el sub lite. Aclara que el asunto referente a la reliquidación de la pensión del actor se debe estudiar bajo el parámetro del pensionado reintegrado al servicio que es diferente a la situación de la persona con derecho a pensión que no se ha retirado del servicio o que cumple los requisitos para ello pero no se le ha reconocido y continúa vinculado al servicio antes de la edad forzosa de retiro, pues se trata de reliquidaciones o reajustes pensionales totalmente diferentes en el tiempo, bajo una situación fáctica y jurídica diferente a la de aquellas personas que aún no perciben ingresos como pensionados, situaciones que se regulan bajo el artículo 9 de la Ley 171 de 1961, el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, en concordancia con los artículos 9 y 10 del Decreto 1160 de 1989 y 150 de la Ley 100 de 1993 y que no resultan aplicables en esta situación. No obstante, considera que si una persona cotiza al Sistema de Seguridad Social

en Pensiones tiene una causa legal para hacerlo, como es la obligatoriedad de realizar dichas cotizaciones por estar nuevamente vinculado como servidor público en servicio activo y, por ello, tiene derecho a que dichos aportes se le tengan en cuenta para la liquidación de su pensión suspendida por el ejercicio del cargo público, a fin de no afectar el derecho que le asiste a mantener actualizado el valor de su pensión, en aplicación del principio de reciprocidad.

CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO Consiste en establecer si el demandante siendo pensionado por haber prestado sus servicios por más de 20 años al Estado, tiene derecho al reajuste de su pensión al reincorporarse al servicio público como Embajador de Colombia ante el Gobierno de Venezuela por un término inferior a tres años previsto en el artículo 4 de la Ley 171 de 1961.

2. DE LA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN POR REINCORPORACIÓN AL SERVICIO PÚBLICO Para resolver el problema jurídico, es indispensable en primer término, hacer claridad sobre la filosofía insita en el artículo 29 del Decreto Ley 2400 de 1968, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 29º.- Modificado. Decr. 3074 de 1968. art. 1º.- El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna las condiciones. No obstante, el Gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan.

La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no

podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de presidente de la república, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años” (se resalta). La norma transcrita señala que el empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis meses siguientes. Igualmente establece una prohibición, consistente en que la persona retirada del servicio público con derecho a pensión, no puede ser reincorporada al mismo, salvo las excepciones expresamente contempladas en dicha disposición. Tales excepciones operan para ocupar altas posiciones o cargos que conllevan aspectos de representatividad o dirección de políticas de la administración pública, cuando las necesidades del servicio lo exijan. La excepción a la regla general antes mencionada, opera de doble vía: a favor de la administración, “cuando las necesidades del servicio lo exijan”, para atender como se dijo, empleos de dirección de las entidades públicas y, para el pensionado quien, a pesar de estar disfrutando de su status, renuncia transitoriamente al mismo, pidiendo la suspensión del pago de su mesada

pensional y accede nuevamente al servicio público con el propósito de asumir las responsabilidades que demanda el ejercicio de las funciones inherentes al mismo y de obtener una remuneración superior a su mesada pensional. En cuanto a la reincorporación a la administración del servidor público, la Ley 171 de 1961 “Por la cual se reforma la Ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones”, estableció en su artículo 4º el derecho que tienen los otrora empleados oficiales a la reliquidación de su pensión de jubilación cuando regresen al servicio público a ocupar un cargo oficial durante un mínimo de tres años, así: “ARTICULO 4o. Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios. La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por esta a su servicio o al de sus filiales y subsidiarias por el mínimo de tiempo indicado. PARAGRAFO. Cuando la reincorporación del pensionado por tres (3) años o más y su nuevo retiro hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de la presente ley, la pensión revisada solo se causará a partir de dicha vigencia”. Dicha norma fue objeto de demanda de inconstitucionalidad parcial y en sentencia C331 de 20001 la Corte Constitucional aclaró que tal disposición se encuentra vigente, por las siguientes razones:

1 Sentencia del 22 de marzo de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. “(…) la norma en comento regula la situación excepcional de la persona que se ha pensionado y reingresa al servicio público, a ocupar algunos de los cargos relacionados en el art. 29 del decreto, o cargos de elección popular, según el art. 1 del decreto 583 de 1995, dictado en desarrollo de la ley 4 de

1992. Dichos cargos corresponden a los de Presidente de la República, ministros del despacho, jefe departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, miembros de misiones diplomáticas no

comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los anteriores funcionarios. El art. 289 de la ley 100/93 ‘deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el art. 2 de la ley 4 de 1966, el art. 5 de la ley 33 de 1985, el parágrafo del artículo 7 de la ley 71 de 1988, los arts. 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen’. Como se infiere de su contenido dicha norma no derogó expresamente el art. 4 de la ley 171 de de 1961. Tampoco la ley 100/93 derogó tácitamente esta disposición, porque los mandatos allí contenidos no resultan incompatibles con ella, dado que lo relativo a la reincorporación del pensionado al servicio público

y al derecho a la revisión de la pensión no fue objeto de regulación en aquélla. Es mas, el nuevo régimen de pensiones en nada se opone a las previsiones legales que regulan dicha reincorporación y el aludido derecho, en razón de que la reincorporación al servicio de un pensionado, aun cuando de alguna manera atañe a la cuestión relativa a la seguridad social, tiene una incidencia directa en lo que concierne a la función pública, en cuanto a la posibilidad de un nuevo acceso al servicio público de quienes antes estuvieron incorporados a éste y se retiraron para gozar de una pensión. De ahí, seguramente la razón por la cual la ley 100/93 omitió referirse a la mencionada situación”. Concluye la Corte que la norma acusada se ajusta a la Constitución no sólo porque el trato diferente se encuentra justificado plenamente, sino “porque la previsión contenida en ella es mucho mas favorable para el funcionario o empleado público”, dado que conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 el ingreso base para reliquidar la pensión se toma con el promedio de los salarios sobre los cuales haya cotizado aquél durante los diez años anteriores al reconocimiento de la reliquidación. Sin embargo, su constitucionalidad queda supeditada “bajo la condición de que se entienda que el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio, que sirve de base para la liquidación de la pensión, debe ser actualizado en la forma indicada en el referido art. 21 de la Ley 100/93” se destaca). Por su parte, el Decreto 583 de 1995, por el cual se dictan normas en materia

prestacional del sector oficial, contempla en su artículo 4o que si el reintegro del pensionado es a uno de los empleos de que trata el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, ya enunciados, tiene derecho a que se reajuste la cuantía de la pensión, en los términos y condiciones del precitado artículo 4º de la Ley 171 de 1961.

3. El caso en estudio De lo probado en el expediente - Mediante Resolución No. 002533 del 16 de febrero de 1999 el Instituto de Seguros Sociales reconoció al señor Enrique Vargas Ramírez pensión de vejez a partir del 1º de junio de 1997 por valor de $1.411.541 (fls. 118-120). - Mediante Decreto 2072 del 25 de junio de 2004 se nombró a Enrique Vargas Ramírez “en el cargo de EMBAJADOR EXTRAORDINARIO Y PLENIPOTENCIARIO, Grado Ocupacional 8 EX en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Venezuela, en reemplazo de MARÍA ANGELA HOLGUIN CUELLAR, quien pasó a otro cargo” (fl. 84). - Por oficio dirigido a la Coordinadora de Nómina Pensional del Instituto de Seguros Sociales el 15 de septiembre de 2004, el actor informó que había sido designado Embajador Extraordinario y Plenipotenciario ante Venezuela y por tanto, solicitó la suspensión provisional de la pensión (fl. 123). - El Coordinador de Nómina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores a folios 79 y siguientes, certificó: “Que el doctor ENRIQUE VARGAS RAMÍREZ, identificado con la cédula de

ciudadanía 5.380.285 expedida en Cúcuta, prestó sus servicios en este Ministerio desde el 16 de septiembre de 2004 hasta el 22 de enero de 2007. “Que la Ley 797 de 2003, establece que el límite de la base de cotización será de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo previsto en estas normas, la base de cotización al Sistema General de Pensiones, no debe ser superior a los 20 salarios mínimos legales mensuales, desde el 1º de abril de 1994 hasta el 30 de enero de 2003 y a 25 salarios mínimos legales mensuales a partir de febrero de 2003. (…) “Se efectuaron los descuentos de ley por concepto del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones con destino al Instituto de Seguro Social (860013816-1) desde el 16 de septiembre de 2004 hasta el 22 de enero de 2007”. - El demandante presentó ante el Seguro Social petición de reliquidación pensional (fls. 56 a 78), la cual fue atendida de manera negativa a través de la Resolución No. 001416 del 29 de enero de 2008, acto que se acusa y contra el cual no procedía ningún recurso (fls. 3 y 4). El fondo del asunto La Sala sostuvo recientemente que los funcionarios de carrera diplomática y consular no gozan de un régimen especial de pensiones que determine requisitos de edad, tiempo y monto diferentes a los contenidos en las normas de carácter general aplicables a los empleados públicos. La regulación especial para estos funcionarios está relacionada exclusivamente con la manera como deben ser liquidadas sus prestaciones sociales atendiendo las especiales características de

los cargos que son desempeñados en el exterior, equiparados con los de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores. En este sentido, la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, al determinar su campo de aplicación2, vincula a todos los servidores del sector público, oficial y semioficial en todos lo órdenes, sin excluir en su artículo 279 a los funcionarios de la carrera diplomática y consular, razón por la cual, se itera, están sometidos a las normas de carácter general3. Aclarado lo anterior, y al entrar a estudiar el fondo del asunto, se encuentra que en el sub exámine existe discusión en cuanto el derecho que tiene el actor a que se le revise la cuantía de su pensión por haberse reintegrado a un cargo diplomático – Embajador ante el Gobierno de Venezuelapor un término inferior a tres (3) años. Aduce el recurrente que de la interpretación teleológica y sistemática de las normas se deduce que no se requiere completar un mínimo de tres años para adquirir el derecho a la reliquidación de su pensión de vejez. Sin embargo, en el sentir de la Sala las disposiciones invocadas por el actor hacen estricta relación a la reincorporación al servicio de aquellos servidores públicos relacionados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, con la modificación del Decreto 3074 del mismo año, sin mencionar en lo absoluto el tema pensional, razón por la cual, obviamente no se hace referencia a los tres años de permanencia en el cargo, pues dicha condición se predica, no respecto del

reintegro al servicio sino, de la reliquidación de la mesada pensional. 2 Artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003 3 Sentencia del 13 de mayo de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08330-01(1910-08). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Paéz. De la misma manera e independientemente de que el Decreto 2400 de 1968 y sus modificaciones estén dirigidos al personal del orden nacional, por expresa remisión del artículo 1 del Decreto 583 de 1995 la reincorporación de que trata el artículo 4 de la Ley 171 de 1961 para tener derecho a la reliquidación pensional, debe entenderse y aplicarse conforme a las normas generales sobre la reincorporación al servicio oficial4 y no sobre las normas para el reconocimiento de la pensión de jubilación con el promedio del último año de servicios, como pretende el libelista. Por lo anterior, tampoco resulta aplicable el parágrafo segundo del artículo 2º de la precitada ley, por cuanto el mismo se refiere es a los incrementos pensionales previstos en la tabla de aumentos de la Ley 77 de 1959, que en ningún caso hace mención a la reincorporación al servicio público. Por otra parte, se acogen los argumentos del Ministerio Público en relación con la imposibilidad jurídica y fáctica de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 71 de 1988 –pensión de jubilación por aportes-, dado que de la lectura detenida y cuidadosa de tal disposición se encuentra que resulta aplicable para la reliquidación de la pensión de quienes han obtenido el reconocimiento de dicha

prestación o han cumplido los requisitos para la misma pero que “no se hayan retirado del servicio de la entidad”, situación muy diferente a la que ahora es objeto de estudio, en la que el actor no se encontraba laborando y estaba percibiendo su mesada pensional desde el 1º de junio de 1997, antes de la reincorporación como embajador. En consecuencia, en esta oportunidad se reitera lo expuesto en sentencia con Rad. No. 1700123310001998440201 (1092-00) C.P. Tarcisio Cáceres Toro en la que se concluyó que el actor no cumplió con el requisito temporal previsto legalmente para tener derecho a la reliquidación pensional por reincorporación a la administración que requiere por lo menos tres años de nuevos servicios para tener derecho a la reliquidación de las mesadas con base en el sueldo promedio de los últimos tres años. Tampoco resulta admisible el argumento del Ministerio Público en el sentido de reliquidar la pensión con los diez años anteriores incluyendo el tiempo que duró en el cargo de embajador por ser el actor afiliado obligatorio en pensiones, por cuanto 4 En el mismo sentido se pronunció esta Subsección en sentencia del 16 de octubre de 2008 con No. interno 151-07. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. conforme con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, los pensionados no son afiliados obligatorios del Sistema General de Pensiones, ni tampoco se puede acudir al artículo 21 ibídem, dado que el mismo señala que el ingreso base de liquidación se toma sobre el promedio de los salarios o rentas “anteriores al reconocimiento de la pensión”.

Ahora bien, en consideración a que el demandante se reincorporó al servicio público estando disfrutando su pensión de vejez y efectuó cotizaciones al Sistema General de Pensiones, sin tener la condición de afiliado obligatorio, esta situación excepcional permite concluir que a pesar de que no proceda la reliquidación de la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, dicho instituto debe reintegrar al actor el valor de las cotizaciones recibidas y que fueron descontadas de su salario durante el tiempo en que prestó sus servicios como embajador. En efecto, las cotizaciones pensionales efectuadas en este último lapso tuvieron la calidad de “aportes voluntarios” en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, norma vigente cuando el demandante se reincorporó al servicio oficial, de donde puede deducirse que tales aportes al régimen de prima media con prestación definida fueron hechos con la intención de que sirvieran para una eventual reliquidación de la pensión. Al no cumplirse los requisitos legales de la reliquidación de las mesadas, el pensionado tiene derecho excepcional a que le sean devueltos los aportes para pensiones efectuados en el período en que reingresó al servicio. Lo contrario, sería admitir un enriquecimiento sin justa causa por parte del I.S.S. dado que las cotizaciones para pensión pagados tanto por el trabajador como por el empleador no fueron tomados en cuenta en este caso por no cumplirse con el requisito mínimo de permanencia en el cargo de tres años. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia de 1o de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto negó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante. Adiciónase la sentenci