CE-25000-23-25-000-2008-00721-01(1736-09)-2010

REGIMEN DE TRANSICION EMPLEADO CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Normatividad para liquidar la pensión de jubilación / PRESTACIONES SOCIALES - Empleados Contraloría General de la República / REGIMEN PENSIONAL CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Por tener un régimen propio no le aplica la Ley 33 de 1985 en cuanto a factores salariales / FACTORES SALARIALES DE EMPLEADOS DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Los dispuestos en el Decreto Ley 720 de 1978 y Decreto 1045 de 1978 / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD - Inaplicación El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República es el establecido en las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, en los Decretos Leyes 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978 y en sus correspondientes reglamentaciones. La Jurisdicción Contencioso Administrativa, en repetidas providencias ha concluido que resulta indiscutible que los servidores públicos de la Contraloría General de la República, por estar amparados por un régimen pensional que les es propio, no pueden estar supeditados a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores pensionales, sino que los mismos se encuentran regulados en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 que determinó los requisitos fundamentales para obtener la pensión de jubilación de esos servidores (edad y tiempo de servicio) y con el 75por ciento del promedio de los salarios devengados durante el último semestre sin que sea un obstáculo

para su inclusión la realización o no de aportes. Como la norma sólo cita algunos factores salariales, es del caso remitirse a lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978, aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República porque el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, expresamente dispone que en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto deben aplicarse a los empleados de la Contraloría General de la República, el Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO LEY 2567

DE 1946 / DECRETO LEY 929 DE 1976 / DECRETO LEY 720 DE 1978 / DECRETO 1045 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00721-01(1736-09)

Actor: BLAS VICENTE OROZCO DIAZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 28 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el señor Blas Vicente Orozco Diaz contra la Caja Nacional de Previsión Social,

Cajanal. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto ficto presunto configurado por el silencio de la Administración frente a la petición de 21 de septiembre de 2007, presentada por el actor con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento, solicitó condenar a la Entidad demandada a que le reliquide su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores de salario devengados en los últimos seis meses de servicio comprendidos entre el 1 de diciembre de 2006 y el 31 de mayo de 2007, tales como la asignación básica y el 100% de lo certificado y pagado por concepto de primas de servicio, vacaciones, navidad y técnica, las bonificaciones por servicios y especial, y la indemnización por vacaciones, no fraccionados, que arroja una cuantía de $6.783.550.50, efectiva a partir del 1 de junio de 2007; pagarle la diferencia que resulte entre lo pagado y lo que se debió pagar debidamente actualizada con el índice de precios al consumidor o al por mayor tal como lo determina el artículo 178 del C.C.A. y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante laboró en la Contraloría General de la República por más de 20 años y obtuvo el status jurídico de pensionado el 8 de noviembre de 2006. Se retiró en forma definitiva el 30 de mayo de 2007 y es beneficiario del régimen de

transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Mediante Resolución No. 33609 de 11 de julio de 2007, la Subdirección General de Prestaciones Económicas, le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $1.783.546.03, efectiva a partir del 9 de noviembre de 2006 y condicionada a demostrar el retiro definitivo. La Entidad demandada, calculó el monto pensional en los términos de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos seis meses de servicio como son el 100% de las primas de servicio, vacaciones, navidad, técnica; las bonificaciones por servicios y especial, y la indemnización por vacaciones; argumentando que no están determinados en el Decreto 1158 de 1994. El 20 de febrero de 2007, el demandante le solicitó a Cajanal la reliquidación pensional en la forma como lo disponen los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978, es decir, con el 75% de todo lo devengado durante el último semestre de servicio. La pensión liquidada en la forma como lo dispone el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, arroja el siguiente resultado: “FACTOR DE SALARIO A. M. D. TOTAL MENSUAL Asignación Básica 06/07 06 00 11.436.501.00 Prima Técnica 06/07 06 00 5.718.250.00 Bonificación por Servicios 06/07 06 00 891.641.00 Bonificación Especial 06/07 06 00 117.645.877.00 Prima

de vacaciones 06/07 06 00 14.001.981.00 Prima de servicios 06/07 06 00 3.751.311.00 Prima de navidad 06/07 06 00 4.758.441.00 Bonificación por Compensación 06/07 06 00 6.064.402.00

54.268.404.00

Promedio pensión: $ 54.268.404.00/6 x 75% = 6.783.550.50, efectiva a partir de Junio 01 de 2007.” NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 13, 25 y 58; Leyes 57 y 153 de 1887; Leyes 33 y 62 de 1985; Ley 100 de 1993, artículos 11, 36 y 289; Decreto 720 de 1978, artículo 40; Decreto 929 de 1976, artículo 7; Decreto 1158 de 1994, artículo 1 y Código Sustantivo del Trabajo, artículo 210.

A folio 29 obra petición de adición de la demanda en el sentido de solicitar la nulidad de la Resolución No. 20362 de 14 de mayo de 2008, por medio de la cual la Gerencia General de Cajanal, le negó al demandante la solicitud de reliquidación pensional. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado de la Cajanal se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de uno de los presupuestos de forma como lo es la fijación exacta de la cuantía al no precisar los factores

salariales devengados, la de cosa juzgada objetiva, por ser la parte demandada la misma que en asuntos similares y la de “inexistencia de la obligación ó cobro, de lo no debido”, ya que a partir del 1 de abril de 1994 en aplicación de la Ley 100 de 1993, el actor fue incorporado al régimen de Seguridad Social que, en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la ley, determina expresamente los factores salariales a incluir en la liquidación pensional. El Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones. En este sentido, como el actor no realizó aportes sobre los factores que reclama, no es posible acceder a su solicitud (fl.38). Incluir factores sobre los cuales no se realizaron aportes, viola el principio de solidaridad consagrado en la Constitución Política y el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, que establecen la obligación de cotizar. También se vulnera el principio de la sostenibilidad presupuestal al no existir correspondencia entre los ingresos y los egresos, que somete a todas las autoridades públicas como el Congreso al expedir las leyes, el Gobierno al reglamentarlas y los Jueces al aplicarlas en las sentencias. El demandante le dio un alcance errado al concepto “Monto” pues el mismo se refiere a la suma de varias partidas, que para el caso sólo pueden estar constituidas por “factores salariales” y “factores prestacionales”. Respecto al concepto de salario, los artículos 128 y 307 del Código Sustantivo del

Trabajo, excluyen expresamente de tal definición, las primas de servicios, navidad y vacaciones. En caso de accederse a las pretensiones de la demanda, solicitó que se declare la prescripción de las mesadas o de las diferencias en las mensualidades causadas tres años antes de la fecha de “radicación de la demanda”, en la forma como lo determina el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 208 a 218). Desechó las excepciones propuestas por estar relacionadas con el fondo del asunto, estar debidamente estimada la cuantía y no configurarse la cosa juzgada objetiva por ser diferente el demandante. El demandante prestó sus servicios por más de 20 años en la Contraloría General de la República entre el 16 de marzo de 1977 y el 30 de enero de 2007, razón por la que cual Cajanal, a través de la Resolución No. 33609 de 11 de julio de 2007, le reconoció una pensión de jubilación aplicando el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976, por ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993. Para la liquidación pensional, la entidad debió tener en cuenta lo previsto en el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas a los empleados de la Contraloría las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y demás que lo modificaran y no le fueran contrarias, tales como, el Decreto 1045 de 1978, que determina los factores a incluir para liquidar la pensión de jubilación.

Teniendo en cuenta que el actor es acreedor del régimen especial de la Contraloría General, su pensión debe liquidarse con el 75% del promedio del salario devengado durante los últimos seis meses de servicio incluyendo todos los factores que aparecen enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En relación con el cómputo de los factores debe aclararse que los causados en forma anual como la bonificación por servicios prestados, deben incluirse en una doceava (1/12) parte y no en un 100% como lo pretende el actor. Así, deben incluirse las bonificaciones de servicio y especial y las primas de servicio, navidad, vacaciones y técnica, devengadas en el último semestre de servicio. La “bonificación especial”, al ser reconocida cada cinco años, debe dividirse en cinco e incluirse también en una doceava parte de un año. LOS RECURSOS Las partes interpusieron recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 212 y 237). La entidad demandada Cajanal manifestó que las normas aplicables para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los funcionarios de la Contraloría General de la República son las previstas en el Decreto 929 de 1976, pero las mismas deben integrarse con la Ley 100 de 1993, para efectos de la liquidación. Al liquidar la pensión del demandante, la entidad sólo puede tener en cuenta los factores salariales aplicables al Régimen de Seguridad Social establecidos de manera taxativa en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 que no incluyen los señalados por el actor. La inclusión de factores no determinados en la Ley 100 de 1993, transgrede el principio de sostenibilidad y solidaridad dispuesto en el artículo 1 del Acto

Legislativo 1 de 2005, la Ley 100 de 1993 y el artículo 48 de la Constitución Política, que establecen la obligación de efectuar aportes para luego percibir. Insistió en las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, la genérica e innominada y la de prescripción de derechos causados tres años antes de la radicación de la demanda. - El demandante limitó su inconformidad al monto en que deben ser incluidos los factores salariales argumentando que la pensión debe ser liquidada de conformidad con el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado en el último semestre en su totalidad y no en forma proporcional. Es así, como las bonificaciones por servicio y especial (quinquenio) y las primas técnica, de vacaciones, servicio y navidad deben ser incluidas en el 100% o en su totalidad “y no en forma proporcional”. CONCEPTO FISCAL El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación rindió concepto visible de folios 251 a 261, n el que solicitó confirmar la sentencia apelada. La Entidad demandada, desconociendo el principio de inescindibilidad de las normas aplicó el régimen especial de la Contraloría General de la República en relación con los requisitos de edad y tiempo de servicios, pero para efectos de la liquidación incluyó los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994, que no resulta aplicable. El Decreto 929 de 1976, en el artículo 7, establece que los funcionarios de la Contraloría tienen derecho a una pensión de jubilación a los 55 años de edad, los

hombres y 20 años de servicios, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último semestre. El Decreto 929 de 1976 remitió expresamente al Decreto 3135 de 1968 y éste a su vez al Decreto 1045 de 1978, que consigna expresamente los factores salariales que deben incluirse en la liquidación pensional. El actor percibió ingresos por concepto de sueldo, bonificaciones por servicios y especial, primas de servicio, vacaciones, navidad y técnica, además de una compensación por vacaciones, por tanto, de acuerdo con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, deben considerarse como factores salariales, todos los señalados con excepción de la compensación por vacaciones ya que no figura dentro del listado de la norma. La forma en que el A quo liquidó la bonificación especial, atiende principios de equidad, justicia e igualdad, pues al ser el pago por un período de cinco años lo correspondiente es promediarlo por año y a ese valor aplicarle una doceava parte. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el señor Blas Vicente Orozco Díaz tiene derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, incluyéndolos en su valor total, en la forma como lo dispone el régimen especial aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República. Acto acusado

1. Resolución No. 20362 de 14 de marzo de 2008 (fl.26) proferida por el Gerente

General de Cajanal en cumplimiento de un fallo de tutela que le ordenó contestar la petición de reliquidación presentada por el actor el 21 de septiembre de 2007 (fl.3). Negó la reliquidación argumentando que el Decreto 691 de 1994, que incorporó a todos los servidores públicos a al Sistema General de Pensiones, dispuso expresamente que los empelados públicos que adquieren el status jurídico con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se regirán por ésta normatividad pensional y por sus decretos reglamentarios. En cumplimiento de lo anterior, la entidad liquidó la pensión determinando el ingreso base de liquidación con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. De lo probado en el proceso El actor prestó sus servicios en la Contraloría General de la República desde el 16 de marzo de 1977 hasta el 1 de junio de 2007, fecha a partir de la cual le fue aceptada la renuncia al cargo de Profesional Universitario 01, de la Dirección de Vigilancia Fiscal (fls. 103 y 125). Por Resolución No. 33609 de 11 de julio de 2007, Cajanal reconoció a favor del actor una pensión vitalicia de vejez en cuantía de $1.783.546.03, efectiva a partir del 9 de noviembre de 2006. La pensión fue reconocida aplicando lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 y los Decretos 691 y 1158 de 1994, régimen especial aplicable a los

empelados de la Contraloría General, es decir, con 55 años de edad y 29 años, 10 meses y 14 días de servicio prestados. La liquidación se realizó incluyendo la asignación básica, bonificación por servicios y prima técnica devengadas entre 1994 y 2007, aplicando para el efecto lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994 (fl. 8). Mediante solicitud radicada ante Cajanal el 21 de septiembre de 2007, el demandante solicitó la revisión de su pensión de jubilación con el fin de que se le incluyeran todos los factores salariales devengados en el último semestre (fls.3 y 4). El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 7 de febrero de 2008, amparó el derecho de petición del actor y le ordenó a Cajanal responder la solicitud de reliquidación en las 48 horas siguientes a la notificación del fallo (fl.184). Según certificaciones expedidas por la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República, el actor, durante el último semestre de servicios comprendido entre el 30 de noviembre de 2006 y el 30 de mayo de 2007, devengó sueldo, bonificaciones por servicios y especial, y primas técnica, de vacaciones, servicios y navidad (fls. 116 y 131). Cuestión previa Como la entidad demandada en el recurso de apelación insiste en las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, y en la de prescripción dirá la Sala que las mismas no proceden por tratarse asuntos relacionados directamente con el derecho reclamado que sólo se evidencian

luego del estudio de fondo del asunto. ANÁLISIS DE LA SALA Al ser el demandante beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión fue reconocida aplicando el régimen especial de los empleados de la Contraloría General de la República, por tal razón, procede la Sala al estudio de dicha normatividad para determinar la forma como debe liquidarse la prestación. El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República es el establecido en las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, en los Decretos Leyes 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978 y en sus correspondientes reglamentaciones. El artículo 7 del Decreto Ley 929 de 1976, que dispone lo siguiente: “Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”. La única previsión sobre factores salariales contemplada en el Decreto 929 de 1976 es la consignada en el artículo 9 que prescribe: “Para liquidar las pensiones de que trata este Decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente Decreto, no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a

menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, durante un lapso continuo de seis meses o mayor.”. La Jurisdicción Contencioso Administrativa, en repetidas providencias ha concluido que resulta indiscutible que los servidores públicos de la Contraloría General de la República, por estar amparados por un régimen pensional que les es propio, no pueden estar supeditados a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores pensionales, sino que los mismos se encuentran regulados en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 que determinó los requisitos fundamentales para obtener la pensión de jubilación de esos servidores (edad y tiempo de servicio) y con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre sin que sea un obstáculo para su inclusión la realización o no de aportes1. En relación con la liquidación de la prestación, el artículo 40 del Decreto Ley 720 de 1978, que establece el régimen salarial especial de los servidores de la Contraloría General de República, fija los factores salariales que perciben los empleados de la entidad, incluyendo además de la asignación básica y el trabajo suplementario realizado en días de descanso, “todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”. En este sentido, la norma determina que constituyen factor salarial los siguientes: a) Los gastos de representación. b) La bonificación por servicios prestados. c) La prima técnica. d) La prima de servicio anual. e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio.

Como la norma sólo cita algunos factores salariales, es del caso remitirse a lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978, aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República porque el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, expresamente dispone que en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto deben aplicarse a los empleados de la Contraloría General de la República, el Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan. El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, enlista los factores que deben ser incluidos para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, de manera general y no como una relación taxativa2. La norma establece lo siguiente: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; 1 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección ‘B’ de 26 de septiembre de 2002, Exp. 0091-02, C.P. Dr. Jesús María Lemos. 2 Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de 21 de mayo de 2009, expediente 0525-2008, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”. Aplicando la normatividad en cita, la entidad demandada debe incluir en la liquidación pensional todos los factores devengados por el demandante durante el último semestre de servicios comprendido entre el 30 de noviembre de 2006 y el 30 de mayo de 2007, como son, el sueldo, las bonificaciones especial y por servicios y las primas técnica, de servicio, navidad y vacaciones (fls. 116 y 1331). No es aplicable al sub lite, como lo pretende la entidad demandada, el Decreto 1158 de 1994, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación pues la pensión del demandante fue reconocida aplicando el régimen especial de los empleados de la Contraloría General de la República que permite la inclusión de “todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios3” devengadas en el último semestre de servicio, atendiendo como principio general, los factores salariales dispuestos en el

Decreto 1045 de 1978. Aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. En relación con la inclusión del valor total de los factores devengados en el último semestre incluyendo el 100% de la bonificación especial o quinquenio, que constituye el fundamento de la apelación del demandante, es del caso aplicar la tesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 11 de marzo de 2010, Exp. No. 0604-07, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, en la que se concluyó que por tratarse de un régimen especial, los factores salariales devengados en el último semestre deben incluirse en forma proporcional, es decir, 3 Artículo 40 del Decreto Ley 720 de 1978 en sextas partes y, el quinquenio, en su valor total, por suponer su inclusión un beneficio superior al dispuesto en el régimen general. Los argumentos expuestos en la providencia son los siguientes: “[…] Del anterior recuento normativo se concluye, sin lugar a dudas, que los rubros certificados por la entidad (fl. 78) deben ser considerados como factor para el cómputo de la pensión de la actora, con excepción de las vacaciones, por cuanto ya están incluidas dentro de la asignación, por corresponder al mismo pago salarial; la diferencia está en que el servidor hace uso de ellas y sigue devengando el salario, por eso se llama descanso remunerado. Deben sí pagarse estos rubros en forma proporcional, pues dado que su pago está previsto por anualidades causadas, para determinar la

mesada pensional se calculan las doceavas partes de todos aquellos factores devengados y se adicionan a la asignación; luego, si para el caso de la contraloría se liquida por el promedio de lo devengado en los 6 últimos meses, quiere decir que ya no puede hablarse de doceavas, sino de sextas partes, que corresponden a montos superiores, pues se trata de un régimen más favorable que el general. No ocurre lo mismo con la liquidación de la bonificación especial, causada cada vez que el empleado cumple cinco (5) años de servicios en la entidad, porque en este caso, a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho sólo surge para el servidor al cumplirse ese período y no antes, de manera que si por alguna razón se retira del servicio antes de cumplir los cinco (5) años, no se le paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple la condición que genera el pago de la contraprestación. Por ello, si no es susceptible de ser pagada en forma proporcional, tampoco lo es de ser segmentada para computarla como factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el empleado se retira sin culminar el año completo de servicios. Tal conclusión surge de la forma como fue concebida la bonificación especial en la norma (art. 23 Dto. 929/76) que consagró como su fundamento el hecho de cumplir un período de cinco (5) años al servicio de la Institución y si la disposición contenida en el artículo 7º ibídem, transcrito en párrafos antecedentes, señaló que la pensión ordinaria de jubilación será equivalente al 75% del promedio de los

salarios devengados durante el último semestre, debe entenderse que se promedia lo que es susceptible de tal operación, pero lo que no es pasible de ser fraccionado se incluye integralmente. Además, no queda duda de que fue erigida como una contraprestación y no como prestación social, pues no ampara contingencia alguna ni tiene naturaleza asistencial y pese a que no se devenga mes a mes, constituye una retribución por los servicios prestados, cuyo origen es la prestación de servicios, pero adicionada con un requisito “sine qua non”, cual es la vinculación por un período completo de cinco años. Por ello, si el derecho a percibir la bonificación especial se consolidó el último semestre laborado, debe computarse en su totalidad, lo contrario pugnaría con el derecho del empleado que ha cumplido cinco (5) años de servicios y ve frustrada la opción que le dio la ley de incluirla en el cómputo pensional, pese a que, se repite, su exigencia sólo surge el día que se cumple con el lapso de permanencia señalado en la norma. […]” De conformidad con lo expuesto, el ingreso base de liquidación está constituido por el sueldo, la prima técnica, la sexta parte de la bonificación por servicios y de las primas de servicio, navidad y vacaciones y, la totalidad de lo pagado por concepto de bonificación especial o quinquenio. No hay lugar a declarar la prescripción de derechos de que trata el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 dado que el derecho fue reconocido a partir del 9 de noviembre de 2006 (fl.121) y la petición de reliquidación fue presentada el 21 de septiembre de 2007 (fl. 3), es decir, que no transcurrieron tres años entre una y

otra. Así las cosas, el proveído recurrido que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda amerita ser confirmado parcialmente, modificándolo en el sentido de indicar que la bonificación por servicios y las primas de servicio, navidad y vacaciones se incluyan en una sexta parte y la bonificación especial o quinquenio, en la totalidad de lo pagado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA

1. Confírmase parcialmente la sentencia de 28 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

2. Modifícase el numeral segundo de la providencia que ordenó realizar la inclusión de los factores en forma proporcional, para en su lugar, ordenarle a la entidad demandada que incluya la bonificación por servicios y las primas de servicio, vacaciones y navidad en una sexta parte y la bonificación especial o quinquenio en su valor tot