CE-25000-23-25-000-2008-00726-01(1965-10)-2011

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Régimen especial de pensión / REGIMEN DE TRANSICION - Reconocimiento de la pensión bajo el amparo del régimen especial de la Contraloría General de la República / REGIMEN ESPECIAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICAAplicación por cumplir requisitos Ha de precisarse que la actora por encontrarse dentro de las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por haber prestado los servicios por más de diez años a la Contraloría General de la República, dentro del lapso comprendido 3 de marzo de 1982 hasta el 30 de diciembre de 2006, la gobierna el régimen especial del Decreto 929 de 1976 y no las normas generales pensionales anteriores y posteriores a 1° de abril de 1994. La Sala ha sostenido que el régimen anterior relativo a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, que es aplicable en virtud de la especial situación que consagró la norma para proteger el derecho de quienes se hallaban subsumidos dentro del tránsito normativo, regula la materia relacionada con el ingreso, pues sin duda la transitoriedad subsume a la persona implicada dentro de una prerrogativa, cual es la de respetarle las condiciones que el ordenamiento consagró para sí, cabalmente, en su integridad; su aplicación fraccionada significa eliminar en últimas la especialidad que le es propia por virtud del mismo ordenamiento jurídico y el elemento finalista con que fue concebido. PENSION DE JUBILACION - Factores salariales / FACTORES SALARIALESPercibidos por el empleado de la Contraloría General de la República durante el último semestre / PENSION DE JUBILACION - Se liquida por el promedio

de lo devengado en los últimos seis meses / BONIFICACION ESPECIAL DE SERVICIOS - No puede ser segmentada para el pago de la contraprestación / QUINQUENIO - Debe ser incluido íntegramente en la liquidación de la pensión de jubilación En cuanto a los factores que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación, la Sala precisa que son los enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, disposición que para los empleados de régimen especial de pensiones permanece vigente y aplicable al caso en estudio, por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad. Igualmente aplica al caso el artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal. Lo anterior conduce a señalar que estos factores se suman a los señalados en el Decreto 1045, por cuanto fue el mismo Decreto 929 de 1976 el que remitió específicamente a los factores del régimen general, de tal suerte que la expresión “además” consignada en la norma del Decreto 720 de 1978, da lugar a concluir que no hay taxatividad en el enunciado. Del anterior recuento normativo se concluye, sin lugar a dudas, que los rubros certificados por la entidad deben ser considerados como factor para el cómputo de la pensión de la actora, con excepción de las vacaciones, por cuanto ya están

incluidas dentro de la asignación, por corresponder al mismo pago salarial; la diferencia está en que el servidor hace uso de ellas y sigue devengando el salario, por eso se llama descanso remunerado. Deben sí pagarse estos rubros en forma proporcional, pues dado que su pago está previsto por anualidades causadas, para determinar la mesada pensional se calculan las doceavas partes de todos aquellos factores devengados y se adicionan a la asignación; luego, si para el caso de la contraloría se liquida por el promedio de lo devengado en los 6 últimos meses, quiere decir que ya no puede hablarse de doceavas, sino de sextas partes, que corresponden a montos superiores, pues se trata de un régimen más favorable que el general. No ocurre lo mismo con la liquidación de la bonificación especial o quinquenio, causada cada vez que el empleado cumple cinco años de servicios en la entidad, porque en este caso, a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho sólo surge para el servidor al cumplirse ese período y no antes, de manera que si por alguna razón se retira del servicio antes de cumplir los cinco años, no se le paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple la condición que genera el pago de la contraprestación. Por ello, si no es susceptible de ser pagada en forma proporcional, tampoco lo es de ser segmentada para computarla como factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el empleado se retira sin culminar el año completo de servicios. Tal conclusión surge de la forma

como fue concebida la bonificación especial en la norma (art. 23 Dto.929/76) que consagró como su fundamento el hecho de cumplir un período de cinco años al servicio de la Institución y si la disposición contenida en el artículo 7º ibidem, transcrito en párrafos antecedentes, señaló que la pensión ordinaria de jubilación será equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, debe entenderse que se promedia lo que es susceptible de tal operación, pero lo que no es pasible de ser fraccionado se incluye integralmente. Además, no queda duda de que fue erigida como una contraprestación y no como prestación social, pues no ampara contingencia alguna ni tiene naturaleza asistencial y pese a que no se devenga mes a mes, constituye una retribución por los servicios prestados, cuyo origen es la prestación de servicios, pero adicionada con un requisito sine qua non, cual es la vinculación por un período completo de cinco años. Entonces, si el derecho a percibir la bonificación especial se consolidó el último semestre laborado, debe computarse en su totalidad, lo contrario pugnaría con el derecho del empleado que ha cumplido cinco años de servicios y ve frustrada la opción que le dio la ley de incluirla en el cómputo pensional, pese a que, se repite, su exigencia sólo surge el día que se cumple con el lapso de permanencia señalado en la norma.

FUENTE FORMAL: DECRETO 720 DE 1978 - ARTICULO 17 / DECRETO 720

DE 1978 - ARTICULO 40 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTICULO 45 / DECRETO

929 DE 1976

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00726-01(1965-10)

Actor: NOHORA CECILIA ALCALA ALCALA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la apelación adhesiva presentada por el apoderado de la actora, contra la sentencia de 1° de julio de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda Subsección “D”- que accedió a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora NOHORA CECILIA ALCALÁ acudió a esta Jurisdicción para que declare constituido el silencio administrativo negativo, respecto del escrito petitorio presentado en la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante Cajanal) el día 27 de septiembre de 2007. En consecuencia, solicitó que se declare la nulidad del acto ficto negativo, derivado de la omisión de la Administración en resolver de fondo y dentro del término legal la solicitud por medio de la cual reclamó la revisión de una pensión de jubilación.

A título de restablecimiento del derecho, pidió la reliquidación y pago de la pensión de jubilación calculada con todos los factores salariales devengados en los últimos seis (6) meses de servicios (1° de diciembre de 2006 a 30 de mayo de 2007), como la asignación básica y el 100% de lo certificado y pagado por concepto de primas técnica, de vacaciones, de navidad y de servicios, bonificación por servicios, bonificación especial e indemnización por vacaciones, tal como lo establece el Decreto 929 de 1976 y el Decreto Reglamentario 720 de 1978; pensión que habrá de pagarse en cuantía no inferior a $4.861.521.37, efectiva a partir del 1° de junio de 2007, ordenando aplicar los reajustes de la Ley 100 de 1993; que se ordene el pago de los incrementos anuales y la indexación sobre las sumas dejadas de percibir; el pago de la diferencias entre lo que se ha venido pagando por concepto de la pensión reconocida y lo que se determine en la sentencia; que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 y s.s. del C.C.A.; y que se condene en costas a la parte demandada. Como hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan los siguientes: Expresa que prestó sus servicios durante más de 20 años en la Contraloría General de la República. El estatus de pensionada lo consolidó el 24 de enero de 2003 y se retiró del servicio activo el 30 de mayo de 2007. Comenta que mediante Resolución No. 33448 de 10 de julio de 2007,

la Subgerencia General de Prestaciones Económicas de Cajanal, reconoció el pago a la actora de una pensión de jubilación, efectiva a partir del 24 de enero de 2003 y en cuantía de $1.553.794.05; que la actora solicitó la reliquidación pensional, con fundamento en el artículo 7° del Decreto 929 de 1976 y el Decreto 720 de 1978, que establecen el derecho a la pensión con el 75% de lo devengado por todo concepto en los últimos seis (6) meses; petición que no fue resuelta por la Administración. Asegura que se encuentra dentro de los límites del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, artículo 36 y por lo tanto, su pensión debió liquidarse con fundamento en el régimen previsto para los funcionarios de la Contraloría General de la República. Señala como transgredidas las siguientes normas: artículos 2, 13, 25 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 7 del Decreto 929 de 1976; 40 del Decreto 720 de 1978; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 33 y 62 de 1985 y el 1° del Decreto 1158 de 1994. Expresa, en síntesis que la reliquidación debió hacerse con base en el 75% del promedio de lo devengado entre el 1° de diciembre de 2006 a 30 de mayo de 2007, en aplicación del régimen especial previsto para la Contraloría General de la República que establece que la pensión de jubilación equivale al

75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del ente demandado contestó la demanda dentro del término legal, oponiéndose a todas sus pretensiones.

Manifiesta que con la creación del Sistema General de Pensiones se dispuso la derogación de las normas que regulaban el régimen prestacional de los funcionarios del sector público, incluidos los empleados de la Contraloría General de la República a quienes se les aplica la Ley 100 de 1993; que la demandante, al adquirir su status de pensionada era gobernada para su reconocimiento y pago por la citada Ley y su régimen de transición, que respetó el tiempo de servicios, la edad y el monto del régimen anterior; que por ello se le aplicó el Decreto 929 de 1976 en esos aspectos, pero no para los factores salariales, porque le correspondía lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, señalados específicamente en el Decreto 1158 de 1994. Señala que la pensión debió calcularse sobre factores de salario devengados durante el año anterior a la concreción y configuración del derecho prestacional; que si se llegaren a reconocer los factores prestacionales que pretende la actora, habría una trasgresión a los principios de sostenibilidad presupuestal, solidaridad y legalidad. Propone las excepciones de “inexistencia de la obligación”, en tanto que la liquidación de la pensión solamente puede tener en cuenta los factores salariales señalados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y “cosa juzgada objetiva”, pues aun cuando falta identidad en la parte demandante, la demandada

es la misma y en todo caso, en el presente asunto ya se encuentra fijado el límite objetivo de la cosa juzgada.

III. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca desestimó las excepciones propuestas por la parte demandada, declaró la nulidad parcial del acto ficto acusado y ordenó reliquidar la pensión de jubilación, incluyendo en forma proporcional los factores salariales devengados durante el último semestre laborado como son: asignación básica, prima técnica, 1/12 parte de bonificación por servicios, 1/12 de prima de vacaciones, 1/12 de prima de servicios, 1/12 de prima de navidad y la bonificación especial o quinquenio.

Hizo un recuento de los hechos demostrados en el proceso, acompasado con un análisis respectivo al régimen legal aplicable al caso y con ayuda de la jurisprudencia de esta Corporación como criterio de interpretación, para concluir que la demandante se halla pensionada bajo un régimen especial como es el de la Contraloría General de la República previsto en el Decreto 929 de 1976. En ese sentido aseveró que le es aplicable a la actora el contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que contaba con más de 35 años de edad para el 1° de abril de 1994. Afirma que para la liquidación de la pensión se debieron tener en cuenta los factores devengados en el último semestre de servicios, en cuantía equivalente al 75% de los salarios devengados en el periodo mencionado; que en el presente caso, el último semestre de servicios es el periodo comprendido entre el 1° de diciembre de 2006 y el 30 de mayo de 2007; que en armonía con lo

dispuesto en los Decretos 720 y 1045 de 1978, la actora tiene derecho a que se le incluya en la liquidación las sumas que habitual y periódicamente percibió en el último semestre de servicio, como son: prima técnica, bonificación por servicios y especial, prima de vacaciones, de servicios, de navidad y la bonificación especial o quinquenio, todos ellos en forma proporcional. Agrega que los factores que certificó la demandante, se encuentran previstos en el Decreto 720 de 1978, que además de tener en cuenta los factores enlistados, incluye los factores que correspondan a sumas que reciban normalmente como retribución por sus servicios y que correspondan a factores salariales en la norma especial. Expresa que al empleado no se le afectan los derechos cuando la entidad para la que trabaja no aporta a los entes de Previsión los valores correspondientes sobre todos los factores salariales devengados por sus empleados, porque esta es una obligación a cargo de la entidad.

IV. LOS RECURSOS El apoderado de Cajanal y el defensor de la demandante en forma adhesiva, presentaron recurso de apelación contra la decisión de primer grado y lo

fundamentaron en los siguientes términos: De Cajanal: Afirma que para efectos de la liquidación de la pensión reconocida a la actora se tuvo en cuenta la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios, que fueron los factores salariales sobre los cuales se calcularon los aportes para pensión. Asevera que el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante y para efectos de propender por la unidad del sistema, se dio especial aplicación al artículo 2° de la Ley 100 de 1993, según el cual es necesario

articular no sólo las políticas, instituciones y procedimientos sino también los diferentes regímenes pensionales para alcanzar los fines de la seguridad social. En ese sentido, Cajanal respetó el régimen especial anterior aplicable, en lo atinente a edad, tiempo y monto de la pensión, pero también atendió plenamente los contenidos de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios como el 1158 de 1994, que no establece los factores salariales que la actora pretende le sean incluidos en la nueva reliquidación. Expresa que la solicitud de factores al 100% no puede incluirse en el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, que al efecto transcribe. Insiste nuevamente en las excepciones propuestas en el escrito de contestación de la demanda. De la apelación adhesiva propuesta por la demandante: El apoderado de la señora Nohora Cecilia Alcalá no comparte la decisión de primera instancia, toda vez que los servidores públicos de la Contraloría General de la República como su representada están amparados por un régimen pensional especial, que dispone la liquidación de la pensión de jubilación en un 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicio. Afirma que el término “devengado” debe entenderse como en múltiples ocasiones lo ha explicado esta Corporación, como la suma efectivamente recibida en un periodo determinado, por lo cual Cajanal debe proceder a reliquidar la pensión de conformidad con el certificado de factores de la salario de los últimos seis (6) meses de servicios, estimando la totalidad de lo allí

especificado, pues se deberá tomar la asignación básica mensual y las sextas partes de la prima técnica, la bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicio, prima de navidad y la totalidad de la bonificación especial o quinquenio, como lo estableció esta Sala en jurisprudencia reciente que al efecto transcribe1.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación solicita que la sentencia de primer grado sea confirmada, por encontrarla adecuada al ordenamiento jurídico.

Argumenta que el Decreto 929 de 1976, en el artículo 7, establece que los funcionarios de la Contraloría tienen derecho a una pensión de jubilación a los 55 años de edad, los hombres y 20 años de servicios, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último semestre. Señala que el mismo Decreto remitió expresamente al Decreto 3135 de 1968 y éste a su vez al Decreto 1045 de 1978, que consigna expresamente los factores salariales que deben incluirse en la liquidación pensional. Expresa que la actora nació el 24 de enero de 1953, trabajó para la Contraloría General de la República desde el 3 de marzo de 1982 hasta el 30 de mayo de 2007, por tanto cumplió 50 años de edad el 24 de enero de 2003 y al 1° de abril de 1993 contaba con algo más de 40 años, lo cual la ubica en las circunstancias descritas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Aduce que este tema se ha venido estudiando y decidiendo por esta Corporación en el sentido de dar plena aplicación al régimen especial de la 1 Radicación No. 25000-23-25-000-2006-01195-01 Actor Aura Ligia Morales Granados.

Demandado: Cajanal. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Contraloría General de la República contenido en el Decreto 929 de 1976 y disposiciones a las cuales extendió su aplicación, como los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, en lo relativo a los factores constitutivos de salario. Luego de citar jurisprudencia en torno al tema, la Agente del Ministerio Público finaliza indicando que la posición doctrinaria de la demandada no se compadece con el principio de constitucional de favorabilidad y con el respeto de los derechos adquiridos, al dar aplicación simultánea de dos regímenes pensionales distintos. Se procede a decidir, previas las siguientes,

VI. CONSIDERACIONES Se demanda en la presente litis la nulidad del acto ficto negativo mediante el cual Cajanal denegó la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios en la Contraloría General de la República.

En tanto que la entidad demandada como la accionante en forma adhesiva apelaron la decisión del a quo, la Sala estudiará el proceso sin limitación alguna, advirtiendo que no opera la figura de la no reformatio in pejus para las partes, con lo cual queda abierto el proceso, de manera plena.

La actora tenía reconocida la pensión mensual vitalicia de jubilación, mediante Resolución No. 33448 de 10 de julio de 2007, a partir del 24 de enero de

2003. Para efectuar el reconocimiento, la entidad de previsión constató que la peticionaria se vinculó desde el 3 de marzo de 1982 hasta el 30 de diciembre de 2006 y que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años. En el acto citado se lee que la liquidación se efectuó por el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 9 años y le fueron tomados como factores la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados.

La demanda plantea que Cajanal no tuvo en cuenta los factores señalados en el petitum a los cuales tiene derecho, en razón de hallarse dentro del régimen de transición, que según alega, le implicaba liquidarle sobre la base de los salarios devengados durante los últimos seis meses de servicios con los factores correspondientes a prima técnica, bonificación por servicios prestados, bonificación especial, vacaciones en dinero, prima de servicios, de vacaciones y de navidad. En primer lugar, ha de precisarse que la actora por encontrarse dentro de las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por haber prestado los servicios por más de diez años a la Contraloría General de la República, dentro del lapso comprendido 3 de marzo de 1982 hasta el 30 de diciembre de 2006, la gobierna el régimen especial del Decreto 929 de 1976 y no

las normas generales pensionales anteriores y posteriores a 1° de abril de 1994. La Sala ha sostenido que el régimen anterior relativo a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, que es aplicable en virtud de la especial situación que consagró la norma para proteger el derecho de quienes se hallaban subsumidos dentro del tránsito normativo, regula la materia relacionada con el ingreso, pues sin duda la transitoriedad subsume a la persona implicada dentro de una prerrogativa, cual es la de respetarle las condiciones que el ordenamiento consagró para sí, cabalmente, en su integridad; su aplicación fraccionada significa eliminar en últimas la especialidad que le es propia por virtud del mismo ordenamiento jurídico y el elemento finalista con que fue concebido. Razonó así la Corporación: “Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta. Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe

hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100. Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley. De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la más favorable, o sea la primera regla del inciso 2º.” (Sent. de sept. 21/00. Exp. 470/99. Consejo de Estado - Sección SegundaSubsección “A”, Cons. Pon. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda) Así mismo, complementa esta interpretación la sentencia que sobre los alcances del régimen de transición profirió la Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado el 8 de junio de 2000, dentro del expediente 2729-99 con ponencia del Magistrado Alejandro Ordoñez Maldonado:

“Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de 1985 la cual en el artículo 1º dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En el inciso segundo de la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a esa regla, las personas que disfrutaran de un régimen especial de pensiones. Como antes se hizo claridad, se demostró en el proceso que el causante del derecho pensional prestó sus servicios en la Rama Judicial desde el 2 de diciembre de 1965 hasta el 8 de abril de 1994, es decir hasta su fallecimiento. En esa época había prestado sus servicios por más de 20 años y tenía más de 50 años de edad. Para la Sala no hay duda acerca de que, lo amparaba el régimen de transición, consistente en que su pensión se regía por el régimen anterior. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, los gobernaba un régimen especial, el previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público”. Para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de ALFONSO VELEZ SALAZAR, se aplicaba entonces, el

decreto antes citado. No otro puede ser el sentido del régimen en transición. Con base en las razones que anteceden, la Sala llega a la conclusión que es infundada la argumentación expuesta por la entidad demandada, tampoco comparte los planteamientos expuestos por el juzgador de primera instancia en cuanto estiman que, como el sistema general de pensiones entró a regir el 1º de abril de 1994 y el causante del derecho pensional por haber fallecido a los 8 días siguientes, no lo amparaba el régimen de transición. Tales apreciaciones no tienen asidero legal. Lo anterior se explica porque el régimen de transición es un beneficio que la ley concede al servidor, consistente en que se le aplican las disposiciones legales anteriores para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando se cumplan las hipótesis que la misma norma de transición consagra. El régimen previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativo a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, ampara a quienes al entrar en vigencia el sistema tuvieran 35 años o más de edad para mujeres o 40 años o más para hombres, o haber cotizado por 15 o más años, hipótesis que se cumplían a cabalidad en el sub-lite, pues a la muerte del causante del derecho pensional señor ALFONSO VELEZ SALAZAR, tenía más de 50 años de edad y había prestado sus servicios por más de 20 años. Es claro entonces que la pensión se regía por la normatividad anterior. Se agrega a lo anterior que, son de la esencia del régimen de transición, la edad el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se

altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio. En el caso presente, al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado por el causante durante los últimos 10 años de servicios, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen. Pues no es igual establecer el monto de la cuantía de la pensión, en los términos señalados en la Ley 100 de 1993, como lo ordena el artículo 6º del Decreto 546 de 1971. Al realizar las respectivas operaciones aritméticas, arrojan sumas distintas y con la nueva ley la cuantía de la mesada pensional resulta disminuida.” De esta manera, siguiendo la pauta jurisprudencial anterior, concluye la Sala que debió la entidad liquidar la pensión de jubilación de la actora, observado la disposición especial del artículo 7º del Decreto 929 de 1976, incluyendo los factores salariales enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aplicable por la remisión que hizo el artículo 17 del primer decreto citado. De manera que lo devengado en el último semestre, deberá tomarse para los efectos señalados incluyendo todos los factores percibidos y no tiene incidencia alguna el hecho de que no fueron objeto de aportes, porque el régimen de los empleados de la Contraloría no es el que pretende aplicar la demandada; además, porque no sería equitativo que fueran los beneficiarios los llamados a responder por los yerros de la administración, cuando omite su deber de efectuar los aportes que la ley ordena. De suerte que lo que procede es ordenar que la

entidad demandada haga los descuentos a que haya lugar por este concepto. De conformidad con el artículo 7º del decreto 929 de 1976, el reconocimiento de la pensión de jubilación debe efectuarse con base en el promedio de los salarios devengados durante el último semestre.

Dice así la norma: “Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, sin son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salario