CE-25000-23-25-000-2008-00728-01(1361-11)-2012

ASIGNACION DE RETIRO - Reliquidación con base en el índice de precios al consumidor / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación del incremento con base en el IPC / PRINCIPIO DE OSCILACION - No aplicable al no ser beneficioso al pensionado / PRESCRIPCION CUATRIENAL - Desde la fecha de petición de la reliquidación de la asignación de retiro Es claro para la Sala, que es más favorable para la actora el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor tal como lo establece la Ley 100 de 1993, por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, para las pensiones ordinarias. Así las cosas, se confirmará la nulidad del Oficio N° 6333 de 20 de febrero de 2008, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la nivelación de las asignaciones de retiro en la proporción del Índice de Precios al Consumidor, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993. (…) La prescripción que en esta providencia se decreta es en relación con los derechos correspondientes a los años anteriores al 29 de enero de 2004, por haberse presentado la petición el 29 de enero de 2008, no obstante, debe precisar la Sala que en consideración a que la actora tenía derecho a la aplicación del IPC, en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en lugar del principio de oscilación que se le aplicó, la entidad debe efectuar la liquidación por dichos años, aplicando el IPC vigente para tales fechas y sobre esas sumas aplicará

los porcentajes anuales correspondientes.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1211 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00728-01(1361-11)

Actor: LIGIA RIBERO DE ESPITIA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES Lígia Rivero de Espitia, pensionada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 6333 de 20 de febrero de 2008, mediante el cual negó el reajuste de la asignación de retiro. Como consecuencia de la declaración anterior solicita que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que reajuste la asignación de retiro desde el 1° de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2004, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en aquellos años en que el indicador le fuere más favorable. Igualmente solicita que se reajuste la asignación de retiro a partir del 1° de enero

de 2005, en la cuantía que resulte de la aplicación del Decreto 4433 de 2004 que derogó tácitamente la Ley 238 de 1995 y que se reliquide y pague la diferencia que resulte entre los valores efectivamente pagados por concepto de pensión entre el 1° de enero de 2005 y la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia, teniendo en cuenta la base reajustada hasta el 31 de diciembre de 2004. Como hechos en que sustenta sus pretensiones, relata los siguientes: El señor Néstor Espitia Sotelo, prestó sus servicios al Ejército Nacional en condición de Oficial durante 41 años, 1 mes y 15 días, quien alcanzó el grado de Coronel y quedó desvinculado del servicio activo a partir del 31 de marzo de 1987, por ser acreedor de la asignación de retiro reconocida mediante Resolución N° 0217 de 1987. El Coronel ® Espitia Sotelo recibió la asignación de retiro desde el 1° de abril de 1987, hasta el 28 de diciembre de 1988, día de su fallecimiento y hasta el momento no ha sido incrementada, por estar sujeta al sistema de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto Ley 1211 de 1990. La asignación de retiro le fue sustituida la señora Ligia Rivero de Espitia, quien actualmente recibe la pensión. De conformidad con la Ley 238 de 1995, la actora ha debido recibir la pensión con base en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, del año inmediatamente anterior y no con el resultado del sistema de oscilación antes mencionado.

El 29 de enero de 2008, presentó ante la entidad demandada un escrito en ejercicio del derecho de petición, en el que solicitó el reajuste de la asignación de retiro desde enero de 1997 hasta diciembre de 2004 y que en lo sucesivo se hiciera teniendo en cuenta los valores consolidados durante la aplicación de la Ley 238 de 1995. NORMAS VIOLADAS Citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1°, 2°, 13, 46, 48, 53, 220 y 230. Ley 238 de 1995, artículo 1° Ley 100 de 1993, artículo 14 y 279, parágrafo 4°. Ley 4ª de 1992, artículo 2° literal a) Ley 923 de 2004, artículo 2°. Decreto 4433 de 2004. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada manifestó en relación con las declaraciones y condenas en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares su oposición a todas y cada una de ellas. Se refirió a la legalidad de las actuaciones de la entidad, al régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública y al principio de oscilación de las asignaciones de retiro. Propuso excepciones de fondo de conformidad con lo establecido en el artículo 164 del C.C.A, mencionó la no configuración de falta de aplicación y de violación directa de la ley por interpretación errónea por parte de la Caja, inepta demanda por indebida individualización del acto e indebido agotamiento de la vía gubernativa. La demandante presentó petición ante la entidad en la cual solicitó el reajuste de

la asignación de retiro con base en el IPC por determinados años, así que sólo por esos años se encuentra agotada la vía gubernativa. No es viable que se reconozca el reajuste de la asignación de retiro por fuera de los años que agotó la vía gubernativa, con base en el IPC, pues es necesario que la demandante agote la vía gubernativa antes de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar su reconocimiento a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Es evidente que lo pretendido por la actora se relaciona con el reajuste de la asignación de retiro por los años subsiguientes, de los cuales solicita se condene a la entidad, no corresponde a lo requerido en la petición presentada a la Caja, como quiera que no goza del agotamiento de la vía gubernativa como ya se dijo. Si a la actora le asistiera algún derecho con respecto a las pretensiones de la demanda, no podría reconocérsele por cuanto el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, establece la prescripción de las mesadas en tres años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, es decir, se debe declarar la prescripción del derecho. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió parcialmente a las pretensiones de la demandada con fundamento en lo siguiente: Precisó que tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional a partir de la rectificación hecha en la sentencia C-432 de 2004, la asignación de retiro, es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez, en

consideración a que es susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo al igual que la pensión de vejez y que, por su propia naturaleza, es incompatible con otras pensiones militares, que no con otras pensiones de jubilación o invalidez provenientes de entidades públicas distintas, “siempre que se causen en diferente tiempo, provengan de distinta causa y tengan un objeto no asimilable.”. El sistema de oscilación constituye una prerrogativa para los miembros de las Fuerzas Militares, sin embargo, no puede señalarse que sea más favorable, si se tiene en cuenta que por la situación económica del país, eventualmente se puede establecer que este resulte inferior al IPC, el cual determina el aumento anual de salarios para los demás empleados del sector público. Es decir que existe la posibilidad que en algunos años este aumento sea inferior al IPC, produciéndose un detrimento económico en las asignaciones de retiro. Hasta hace poco se consideró que estando los miembros de la Fuerza Pública en un régimen especial, no era posible aplicarles el régimen general en lo más favorable, pues dicha mixtura implicaría una afectación al derecho a la igualdad de los servidores sometidos al régimen general que no tendían opción de ver mejorados sus derechos, sino a través de una reforma normativa. Es así como a través de la Ley 238 de 1995, los pensionados de los sectores excluidos en un principio por la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que se les reajusten sus pensiones con base en el IPC, es decir, que pese a la primacía del régimen especial sobre el general, las pensiones señaladas y reconocidas bajo el imperio de normas especiales, pueden incrementarse por los métodos descritos

en los artículos 14 y 142 por disposición de la ley.} Concluyó que en el presente asunto, la demandante en calidad de beneficiaria de las Fuerzas Militares, tiene derecho a que la entidad demandada revise los incrementos de su asignación de retiro y proceda a reajustarla con base en el IPC por ser este más favorable. Lo anterior no significa que deba darse aplicación a los dos sistemas de reajuste, pues no son acumulables en la medida que generaría dos aumentos para el mismo periodo fiscal o anualidad, no autorizados por la ley. En consecuencia, a la demandante sólo le asiste derecho al reajuste de la asignación de retiro para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 con base en el IPC. Para los años 1998 y 2000 y posteriores al 2005 el principio de oscilación fue superior o igual al IPC. Decretó la prescripción trienal de las mesadas, en consideración a que la parte actora presentó la petición de reajuste el 29 de enero de 2008, razón por la cual, las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 29 de enero de 2005, de conformidad con el artículo 43 del Decret0 4433 de 2004. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 108 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la Caja demandada y el apoderado de la actora, cuyas razones de inconformidad, son las siguientes: La parte actora, manifestó que su inconformidad con la sentencia apelada radica

en que se declaró probada la excepción de prescripción trienal de la reliquidación de las mesadas anteriores al 29 de enero de 2005, cuando debió ordenarse la prescripción cuatrienal tal como lo establece el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Solicitó confirmar parcialmente la sentencia de 17 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la actora y condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a pagar a la demandante las diferencias que resulten entre el reajuste reconocido con base en el principio de oscilación y los que deben reconocerse de acuerdo a los índices de precios al consumidor, debidamente indexadas a partir del 29 de enero de 2004, para efectos de la prescripción cuatrienal. El apoderado de la entidad demandada argumentó que el Congreso de la República con fundamento en los artículos 127 inciso 3° y 159 numeral 19 literal e), expidió la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalaron, las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública. Posteriormente, se expidió la Ley 238 de 1995 y ella tiene carácter de ley ordinaria, en ese sentido adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por ellos aduce la actora que debe aplicarse el artículo 14 y 142 de la citada norma. Manifestó que pretender acogerse en lo más conveniente a unas normas y en

otras no, vulnera el principio de inescindibilidad de la ley, pues al aplicar la misma de manera parcial conlleva a ello, en tanto que la ley es abstracta e impersonal y se debe aplicar en forma integral y en contexto, es decir que aplicar las leyes de manera parcial, viola los postulados constitucionales so pretexto de aplicación de favorabilidad entre regímenes. Reiteró que si a la actora le asistiera algún derecho con respecto a las pretensiones de la demanda, no podría reconocérsele por cuanto el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1211 de 1990, establecen la prescripción en tres y cuatro años respectivamente, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, por lo tanto y en el evento en que no se acojan los planteamientos expuestos por la Caja, se debe declarar la prescripción del derecho a reclamar el reajuste y la reliquidación de la asignación de retiro con base en el IPC. El régimen prestacional del personal de Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares se rige por las disposiciones especiales vigentes al momento de los hechos, las cuales prevalecen sobre las disposiciones de carácter general. Al pertenecer los miembros de la fuerza pública a un régimen especial, dicho régimen consagra que las asignaciones de retiro deben reajustarse anualmente de acuerdo a las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentran en servicio activo de acuerdo con cada grado. Para cumplir lo antes manifestado el Gobierno Nacional mediante Decreto fija los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad, reajustando con ello las asignaciones de retiro. El Acto Legislativo 01 de 2005, adicionó el artículo 48 de la Constitución Política,

el cual dispone que no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la Fuerza Pública. En el régimen de las asignaciones de retiro se aplica únicamente el principio de la oscilación conforme lo dispone el Decreto Ley 1211 de 1990 y actualmente el Decreto 4433 de 2004, porque de lo contrario, si se adoptaran fórmulas o sistemas de liquidación diferentes se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin fundamento legal, al establecido en el régimen especial de la Fuerza Pública. La asignación de retiro es una prestación que pese a tener causas y efectos similares a una pensión de jubilación como quiera que constituyen una protección social de un empleado y una contraprestación por unos servicios prestados, difiere de ella, no solo porque la asignación es realmente una forma especial de salario que reciben los miembros de las Fuerzas Militares en retiro, ya que en muchos casos tal retiro no obedece a su voluntad sino a la decisión de la fuerza, además de poder ser llamados o reincorporados nuevamente al servicio en cualquier tiempo, sino por su normatividad y el hecho de presentar dicha prestación una serie de características y presupuestos especiales propios de su régimen que marcan una gran diferencia entre ellas. Si bien es cierto en un año determinado el incremento de sueldo de retiro para ciertos grados ha sido inferior al aumento del IPC no puede por ello decirse que se está dando un trato discriminatorio en contra del personal militar en retiro, toda vez que el conjunto global del sistema excepcional de los militares es indudablemente más ventajoso que el sistema general global de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993.

La actora no puede pretender que se le apliquen normas prestacionales más favorables de régimen especial, y al mismo tiempo las más favorables del régimen general. Para resolver, se CONSIDERA Ligia Ribero de Espitia, en su calidad de pensionada de las Fuerzas Militares, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto administrativo N° 6333 de 20 de febrero de 2008, proferido por la Subdirección de prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual le negó la petición de reajuste de la asignación de retiro. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se observa que mediante Resolución N° 187 de 30 de enero de 1989, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor de la señora Ligia Ribero de Espitia, la pensión de beneficiarios, a partir del 28 de diciembre de 1988, causada por el fallecimiento del señor Coronel ® del Ejército Néstor Espitia Sotelo. A través de escrito radicado el 29 de enero de 2008, la demandante solicitó al Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 235 de 1998, para los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, y 2004. Además pidió que a partir del 2005, el reajuste de la pensión

se reliquide, teniendo en cuenta los valores consolidados durante la aplicación de la Ley 238 de 1995. Por medio del Oficio N° 6333 de 20 de febrero de 2008, la entidad dio respuesta a la petición, negando lo pedido, consideró que “Los oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulan ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Por consiguiente, en el reajuste de las asignaciones de retiro se aplica únicamente el principio de oscilación conforme lo dispone el artículo citado del Decreto Ley 1211 de 1990.” Por tanto no hay lugar a que se le reajuste la asignación de retiro con base en el IPC. Problema Jurídico En el presente asunto se trata de dilucidar si la demandante tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es con el Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE. Reajuste de la asignación de retiro El artículo 279 de la Ley 100 de 19993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibidem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, es decir, mediante la

oscilación de las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares en actividad. Sin embargo, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” A partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma prevista por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem. La entidad demandada determinó la inaplicabilidad de la Ley 238 de 1995 porque contraría el principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y del retirado de la Fuerza Pública, el cual constituye “la esencia del régimen especial” aplicable a sus integrantes. Así mismo, el artículo 10°, ibídem, consagra que todo régimen salarial o prestacional establecido en contravía de las disposiciones allí plasmadas o en los decretos que las desarrollen, carecen de todo efecto y no crean derechos adquiridos. Es por ello que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sostiene en el acto acusado que las normas señaladas en la Ley 100 de 1993 no son compatibles con las leyes que rigen al personal militar por cuanto los miembros de las Fuerzas

Militares tienen una legislación especial diferente a las que regulan las pensiones de jubilación del sector público. En relación con el tema objeto de la controversia, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado un problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina, concretamente en la sentencia de 17 de mayo de 2007, Magistrado Ponente Dr. Jaime Moreno García, expediente 8464-05, Actor: José Jaime Tirado, expuso lo siguiente: “4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente. Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación”

de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo

53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de las fuerzas militares, se les denominó genéricamente PENSIONES (ART. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden

ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o parciales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2° del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (fl. 10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990…”.

Con el fin de establecer la favorabilidad respecto del reajuste de la pensión del actor es preciso confrontar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de oscilación y del Índice de Precios al Consumidor, así:

DIFERENCIA PORCENTUAL

OSCILACIÓN IPC AÑO DECRETO No. DECRETO No. % % 1997 31 (9 de enero) 122 (16 de enero) 10,16% 21,63% 1998 40 (10 de enero) 58 (10 de enero) 23,80% 16,02% 1999 35 (8 de enero) 062 (8 de enero) 14,91% 16,70% 2770 (27 de 2724 (27 de 2000 diciembre) diciembre) 9,23% 9,23% 2710 (17 de 2737 (17 de 2001 diciembre) diciembre) 4,18% 8,75% 2002 660 (10 de abril) 745 (17 de abril) 4,85% 7,65% 3535 (10 de 3552 (10 de

2003 diciembre) diciembre) 4,87% 6,99% 4150 (10 de 4158 (10 de 2004 diciembre) diciembre) 4,68% 6,49% 2005 916 (30 de marzo) 0923 (30 de marzo) 5,50% 5,50% 2006 372 (8 de febrero) 0407 (08 de febrero) 5,00% 4,85% De acuerdo con el cuadro anterior es claro para la Sala, que es más favorable para la actora el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor tal como lo establece la Ley 100 de 1993, por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, para las pensiones ordinarias. Así las cosas, se confirmará la nulidad del Oficio N° 6333 de 20 de febrero de 2008, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la nivelación de las asignaciones de retiro en la proporción del Índice de Precios al Consumidor, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993. De la Prescripción La demandante formuló la petición de reajuste pensional el 29 de enero de 2008, fecha en la que estaba vigente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que prevé: “PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la

prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pararán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” La ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable que el interesado pueda elevar la solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. No obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales y en consecuencia prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones y se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. La figura de la prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento. El A quo aplicó la prescripción trienal con fundamento en el artículo 43 de Decreto 4433 de 2004, no obstante, en un asunto similar esta Corporación en sentencia de 4 de septiembre de 2008, Actor: Carlos Humberto Ronderos Izquierdo Exp. N° 062808, con ponencia del Consejero Gustavo Gómez Aranguren estableció lo siguiente: “De la lectura atenta de la Ley 923 de 2004, se tiene que si bien es cierto por medio de ésta, se señalaron las normas,

objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, también lo es que en ningún aparte de la misma se desarrolló el tema de la prescripción, aparentemente reglamentado por el Decreto 4433 de 2004, en mención. De conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política actual, el Presidente de la República, tiene asignada la potestad reglamentaria exclusiva, que lo faculta para reglamentar las leyes, con sujeción a la Constitución y al contenido mismo de la ley que se va a reglamentar. Ese poder de reglamentación se reconoce en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello obrar dentro de los límites de su competencia, sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella, pues lo contrario, implicaría extralimitación de funciones y se constituiría en una invasión al campo propio del Legislador. De modo que el Presidente de la R