CE-25000-23-25-000-2008-00760-01(2366-10)-2011

PRIMA TECNICA - Regulación legal / PRIMA TECNICA - Régimen de transición. Beneficiarios / PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO - Derecho adquirido En lo que tiene que ver con el marco normativo a cuyo amparo ha de dispensarse la decisión de este asunto, es sabido que la prima técnica fue creada como un incentivo económico para atraer o para mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, como estrategia para mejorar el desempeño de cargos de alta responsabilidad, que exijan la aplicación de especiales conocimientos técnicos o científicos, política ésta concebida para introducir mayor eficiencia en la administración. De acuerdo con la disposición transcrita, bajo el marco normativo inspirado por el Decreto Ley No. 1661 de 1991 la prima técnica puede otorgarse en todos los niveles de la administración, siempre y cuando la evaluación de desempeño sea como mínimo equivalente a un 90o/o. A pesar de lo anterior, la entrada en vigencia del Decreto No 1724 de 1997 no tuvo la virtualidad de afectar las situaciones de quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición y que ahora no lo harían por no encontrarse ejerciendo cargos comprendidos dentro de los empleos para los que esta disposición previó la prima técnica. Dicha situación, que ha sido considerada por esta Corporación como el establecimiento de un régimen de transición, se deriva del contenido normativo del artículo 4º ibídem. En aras de darle un acertado alcance a un régimen tendiente a la conservación de derechos adquiridos, se derivaron los referidos requisitos como presupuestos a ser analizados en cada

caso concreto previamente a determinar la viabilidad de los reconocimientos incoados por funcionarios que, se reitera, ocupaban cargos que bajo el nuevo ordenamiento jurídico no estaban incluidos dentro de los beneficiarios de la prima analizada. Sin perjuicio de lo anterior, y amparados en el régimen de transición previamente señalado, esta Corporación, al referirse al tema fue más allá al considerar que el “mantenimiento” de la prima técnica por evaluación del desempeño, a futuro y después de la expedición del Art. 4º del D.L. 1724 de 1997, corresponde a quienes tengan el derecho a la citada prima técnica, y no sólo a quienes se les había otorgado. Por consiguiente, se evidencia que el actor desempeñó en propiedad el cargo de Profesional Especializado, hasta el 12 de marzo de 2004, de ahí en adelante ocupó el de Asesor a manera de encargo, lo que indica que, en el sub examine no hay lugar al reconocimiento a la prima técnica por evaluación del desempeñó, por lo menos mientras que ocupó el último de los cargos; en primer lugar, porque son presupuestos para el reconocimiento de dicha prima, el ejercicio de un empleo en propiedad y en este caso el empleo se desempeñó en encargo desde el 12 de marzo de 2004; en segundo lugar, por la inexistencia de calificaciones que dieran continuidad al goce del derecho, pues a pesar de que el demandante se encontraba ocupando un cargo en encargo, existen varios periodos en que no se observa calificación; y en tercer lugar, porque la prima técnica por evaluación del desempeño es un derecho de causación anual,

de manera que el derecho no puede prolongarse por un término mayor al que le otorgaba la ley, cuya prorroga se encontraba sujeta ineludiblemente a la existencia periódica de calificación de servicios en porcentaje superior al 90o/o.

FUENTE FORMAL: LEY 60 DE 1990 - ARTICULO 2 / DECRETO LEY 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 - ARTICULO 1 / DECRETO 2164 DE 1991ARTICULO 5 / DECRETO 1724 DE 1997 - ARTICULO 1 / DECRETO 1724 DE 1997 - ARTICULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00760-01(2366-10)

Actor: MIGUEL LEON ESPINOSA

Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 24 de junio de 2010, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, negó las pretensiones de la demanda formulada por Miguel León Espinosa en contra de la

Nación - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. LA DEMANDA MIGUEL LEÓN ESPINOSA, en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarar la nulidad de los siguientes actos: · Oficio No. 4000-E2-73494 de 17 de julio de 2007, por medio del cual el Secretario General del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño. · Oficio No. 4000-2-76611 de 25 de septiembre de 2007, suscrito por la misma autoridad administrativa, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, confirmando en su totalidad lo señalado por el anterior Oficio y concedió el recurso de apelación. · Oficio No. 1000-2-81619 de 23 de noviembre de 2007, a través del cual el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial resolvió confirmar en todas sus partes la decisión contenida en los Oficios Nos. 4000-2-76611 de 25 de septiembre de 2007 y 4000-E2-73494 de 17 de julio de 2007. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: · Reconocer y pagar la prima técnica por evaluación de desempeño, esto es, el 50% de la asignación básica de acuerdo a la suma que resulte probada “y los demás que se causen entre la presentación de esta demanda y las Sentencias de cada una de las instancias”. · Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178

del C.C.A. · Cancelar el pago de las costas procesales si a ello hubiere lugar. Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos: El señor Miguel León Espinosa fue nombrado inicialmente el 9 de agosto de 1996 como Profesional Especializado Código 3010, Grado 17; pero a la fecha en que presentó la demanda, ocupaba el cargo de Asesor Código 1020, Grado 13 dentro de la misma entidad demandada y se encontraba inscrito dentro del Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa. Asegura, no tener ningún antecedente disciplinario y haber sido calificado satisfactoriamente, por los servicios que ha prestado a la institución, en cada uno de los periodos objeto de evaluación. Ahora bien, el Decreto Ley 1661 de 1991 estableció que la prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados; mientras tanto, el Decreto No. 1724 de 1997 restringió esta prima sólo para ciertos niveles directivos previo régimen de transición, pues se pretendió proteger a aquel personal que hubiera cumplido con los requisitos y que no perteneciera a dichos cargos. En ese orden de ideas, el actor solicitó que le fuera reconocida y pagada la prima técnica, empero, a través de los actos acusados, no se determinó siquiera el precedente judicial abordado por esta Corporación, ni mucho menos el acervo probatorio que reposa en los archivos de la entidad. Por consiguiente, aseguró, que quedó agotada la vía gubernativa, tal y como lo manifiesta el Oficio No. 4000-E2-27405 de 14 de marzo de 2008, suscrito por el

Secretario General del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53 y 209. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 44, 47 y 59. El Decreto Ley 1661 de 1991. Del Decreto Ley 2164 de 1991, el artículo 5º. Del Decreto 1724 de 1997, los artículos 1º y 4º. El demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por las siguientes razones: El Gobierno Nacional creó y reglamentó la prima técnica, con el fin de brindar un estímulo a los empleados públicos; sin embargo, dicho beneficio no puede estar sujeto a la liberalidad patronal, ya que así se estableció y se deduce además, del inciso final del artículo 1º del Decreto No. 1661 de 1991. Añadió, que el actor solicitó el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, por lo mismo, la negativa de esa petición, vulnera el mencionado Decreto, pues en él se estableció que aquellos funcionarios que tuvieran una calificación superior al 90% de la evaluación total, tendrían derecho al reconocimiento de la prima técnica por desempeño. Así mismo, las decisiones contenidas en los actos acusados debieron exponer los fines estatales, el cual para el caso en particular, no es otro que el derecho al trabajo, ya que es la herramienta que pueden utilizar los empleados públicos para

exigir al Estado el reconocimiento y amparo de sus beneficios laborales. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La entidad demandada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones del demandante, en los siguientes términos (folios 89 a 119): El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial reglamentó a través de la Resolución No. 0349 de 21 de abril de 2003, el procedimiento para el reconocimiento de la prima técnica, por lo tanto, no es de recibo lo sostenido por el demandante, en el sentido, en que las reglamentaciones para el otorgamiento de dicha prima son las que provienen del extinto Ministerio de Desarrollo Económico, pues el citado Ministerio se fusionó con el de Comercio a través de la Ley 790 de 2002. Ahora, conforme al artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, el actor al momento en que entró en vigencia esta norma no se le había otorgado la referida prima técnica, razón por la cual es imposible que ahora se le efectúe tal reconocimiento; en efecto, pues se le debió conceder al menos una vez, antes de que entrara en vigencia la citada Ley para que así le fuese reconocida. De otro lado, la administración ha cumplido plenamente con lo establecido en la Resolución No. 0349 de 2003, la cual le confirió a la entidad los criterios propios y las condiciones personales del funcionario para el reconocimiento de la prima técnica, por lo que entonces, si el actor cree que el Ministerio violó alguna de las normas, debió establecer la violación de la regla a la cual está sujeta la norma

constitucional. Aseguró, que no se ha transgredido ninguna norma del orden Constitucional, ya que la prima técnica no constituye factor salarial, por ende, ni el principio del derecho al trabajo ni mucho menos la seguridad se vieron afectados, pues la dignidad, la integridad personal, o el derecho a la seguridad social del empleado, se mantienen intactas, más si se tiene en cuenta la naturaleza misma de la prima técnica, la cual no fue otra que el atraer o mantener en el servicio del Estado a los empleados altamente calificados. Reiteró, que como el actor no demostró que le ha sido otorgada la prima técnica con anterioridad en vigencia del Decreto 1724 de 1997, se puede predicar que no le asiste derecho alguno para realizar el reconocimiento, menos aún, cuando al momento de elevar la petición se encontraba vigente tal normatividad, la cual suprimió este beneficio para los cargos de profesional especializado. Para finalizar adujó, que no hay violación de la normatividad contenciosa, pues se le respetó al demandante el derecho de defensa dentro de la vía gubernativa y se le ofreció todas las garantías correspondientes al debido proceso, por lo que entonces se puede concluir, que se cumplió con las finalidades del procedimiento. Finalmente propone las siguientes excepciones: i) Inepta demanda por ausencia de fundamentación de los cargos de violación; debido a que el demandante no hace un estudio técnico acerca de la presunta causal que vicia de nulidad los oficios atacados, en cumplimiento del artículo 84 del C.C.A.; ii) Ausencia de ilegalidad de la actuación; ya que los actos impugnados se encuentran revestidos del principio de legalidad; iii) Prescripción; pues en el

evento en que se acceda a las pretensiones se debe tener en cuenta que ha operado tal figura; iv) Perdida del derecho a reclamar la prima técnica por evaluación de desempeño, pues el actor no reporta calificaciones para los años 2003 a 2007, y; v) Falta de jurisdicción por rompimiento del fuero de atracción, debido a que éste es un asunto de la jurisdicción laboral ordinaria. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 24 de junio de 2010, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos (folios 170 a 183): Frente a las excepciones propuestas por la entidad demandada, no se pueden declarar probadas, toda vez que tienen que ver con el fondo del asunto y además, porque es la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la competente para estudiar el caso. Adujo, que conforme a la Ley 60 de 1990, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 17 de junio de 1991, con el fin de atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, para ello creo un incentivo económico como reconocimiento al desempeño en el cargo. Por su parte, el Decreto 1724 de 11 de julio de 1997, restringió la asignación de la prima técnica a determinados niveles de la rama ejecutiva, por cuanto dispuso que sólo procedería para las personas nombradas de carácter permanente en los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en los diferentes órganos y

ramas del poder público; no obstante, dispuso un régimen de transición, por medio del cual los empleados a quienes se les había reconocido la prima técnica, aunque ocuparan cargos diferentes a los arriba señalados, podían seguir percibiendo la misma hasta su desvinculación de la entidad o hasta que se cumplieran las condiciones para su pérdida, de conformidad con las normas que se tuvieron en cuenta para su otorgamiento. En cuanto al fondo del asunto asegura, que a los empleados del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial no les asiste el derecho a la prima técnica, toda vez no se expidió la reglamentación exigida para su reconocimiento en vigencia del Decreto 1661 de 1991. Es decir, “la preceptiva de la norma estaba condicionada a la reglamentación interna de la entidad que en cumplimiento de la Ley se propusiera asignar prima técnica por evaluación de desempeño”. Cuestión diferente sería si el actor se hubiera ajustado a lo previsto por el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, pues consagró una excepción respecto de aquellos funcionarios que hubieren venido percibiendo dicha prima antes de que entrara en vigencia, además, se encuentra probado que desempeñaba el cargo de Profesional Especializado 3010, Grado 17, el cual fue excluido por tal disposición. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante al sustentar la impugnación contra la decisión de primera instancia, expuso los motivos de inconformidad que a continuación se enuncian (folios 185 a 188): La entidad demandada reglamentó el otorgamiento de la prima técnica mediante la Resolución No. 0094 de 10 de mayo de 1994, es decir, antes de que entrara en

vigencia el Decreto 1724 de 1994, de otro lado, el actor se encuentra cobijado por la excepción que estableció tal disposición, pues desde el 12 de marzo de 2004 ha ocupado el cargo de Asesor. Ahora bien, la prima técnica no constituye una decisión discrecional del Jefe de la entidad, ya que se debe conceder una vez se constate el cumplimiento de los requisitos, pues así lo ha dado a conocer esta Corporación en sentencia del 1º de junio de 2000, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya; ahora bien, se debe hacer un estudio del caso con base en la norma que estableció los parámetros para el otorgamiento de la prima técnica, y no, sobre las resoluciones que haya expedido la entidad. Por último indicó, que se deben tener en cuenta los principios constitucionales que consagran prescripciones jurídicas generales, pues ellas aseguran la permanencia, obligatoriedad y contenido de la Constitución. CONSIDERACIONES El problema jurídico Consiste en determinar si el señor Miguel León Espinosa tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima técnica por evaluación de desempeño dispuesta en los Decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991, modificados por el Decreto 1724 de 1997. Para lo anterior, es preciso determinar la legalidad de los Oficios Nos. 4000-E273494 y 4000-2-76611 de 17 de julio y 25 de septiembre de 2007, respectivamente, expedidos ambos, por el Secretario General del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y; el Oficio No. 1000-2-81619 de 23 de noviembre de 2007, suscrito por el Ministro de la entidad demandada.

Hechos probados · El 22 de mayo de 1997, la Secretaria Ejecutiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil, certificó que el señor Miguel León Espinosa fue inscrito en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa, en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 17 en el Ministerio del Medio Ambiente (folio 53). · En virtud del Oficio No. 4000-E2-73494 de 17 de julio de 2007, el Secretario General del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, denegó el reconocimiento de la prima técnica de conformidad con el Decreto 1661 de 1991, aduciendo entre otros, que “el empleado debe solicitarla y acreditar el cumplimiento de los requisitos, y su otorgamiento esta condicionado a las políticas adoptadas por la entidad, las necesidades del servicio y la disponibilidad presupuestal con que cuente para ello” (folios 2 a 5). · Mediante Oficio No. 4000-2-76611 de 25 de septiembre de 2007, la misma autoridad administrativa, negó el recurso de reposición y confirmó en todas su partes lo señalado por el anterior Oficio (folios 6 a 9). · El 31 de octubre de 2007, la Coordinadora del Grupo de Talento Humano del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, certificó que el señor Miguel León Espinosa registra la siguiente información (folio 23): CARGO

“AÑ OBSERVACIONE

ASIGNACIÓ CÓDIG GRAD

O S N BÁSICA DENOMINACIÓN O O Profesional 1997 997498 Especializado 3010 17

Profesional 1998 1242809 Especializado 3010 17 Profesional 1999 1391947 Especializado 3010 17 Profesional 2000 1520524 Especializado 3010 17 Incorporado Profesional 2000 1824507 3010 19 desde 7 de marzo Especializado de 2000 Profesional 2001 1870120 Especializado 3010 19 Profesional 2002 1992005 Especializado 3010 19 Profesional 2003 2088419 Especializado 3010 19 Profesional 2004 2185949 Especializado 3010 19 Encargo desde 2004 3279360 Asesor 1020 11 12 marzo de 2004 2005 3459725 Asesor 1020 11 2006 3632712 Asesor 1020 11 2007 3796185 Asesor 1020 11” · Por medio del Oficio No. 1000-2-81619 de 23 de noviembre de 2007, el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, resolvió confirmar en todas sus partes la decisión contenida en los Oficios Nos. 4000-2-76611 de 25 de septiembre de 2007 y 4000-E2-73494 de 17 de julio de 2007 (folios 10 a 19). · A folios 24 a 50 se evidencian las Evaluaciones del Desempeño Laboral – Asesor y Profesional sin Personal a Cargo – del señor Miguel León Espinosa. · De acuerdo con el Certificado de Antecedentes Disciplinarios, expedido el 11 de abril de 2008 por la Procuraduría General de la Nación, se puede

evidenciar, que el actor no tiene antecedentes disciplinarios (folio 67). · El 29 de octubre de 2008, la Coordinadora del Grupo de Talento Humano del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, certificó que el demandante es titular del cargo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 16 y que para esta fecha se encontraba como encargado en el cargo de Asesor, Código 1020, Grado 13. Asimismo señaló, que las calificaciones obtenidas por evaluación de desempeño desde el año de 1996 hasta el 2008, cumplen con las exigencias y requerimientos normativos de la carrera administrativa, las cuales son (folio 119): “1997 a 1998 979 1998 a 1999 no reporta 1999 a 2000 958,25 2000 a 2001 943 2001 a 2002 958,75 2002 a 2003 924,5 2003 a 2004 no reporta 2004 a 2005 no reporta 2005 a 2006 1000 2006 a 2007 no reporta 2007 a 2008 996,75” Análisis del asunto La Sala abordará el tema sometido a consideración, estableciendo I) El Marco normativo y jurisprudencial aplicable al reconocimiento de la prima técnica y II) Del caso concreto.

1. El marco normativo y jurisprudencial aplicable al reconocimiento de la prima técnica.

En lo que tiene que ver con el marco normativo a cuyo amparo ha de dispensarse la decisión de este asunto, es sabido que la prima técnica fue creada como un incentivo económico para atraer o para mantener al servicio del Estado a

funcionarios o empleados altamente calificados, como estrategia para mejorar el desempeño de cargos de alta responsabilidad, que exijan la aplicación de especiales conocimientos técnicos o científicos, política ésta concebida para introducir mayor eficiencia en la administración. Así, mediante el artículo 2º de la Ley 60 de 1990 el Congreso de la República dispuso: “De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público. (…) 3o. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación.” (Lo subrayado no es original) En uso de esas facultades pro tempore, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley No. 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente, y además del reclutamiento de personas con especiales conocimientos y habilidades técnicas y científicas tomado como objetivo de la Ley, se involucró el desempeño como factor de reconocimiento del beneficio. Así definió el legislador extraordinario la prestación:

“ARTÍCULO 1º DEFINICIÓN Y CAMPO DE APLICACIÓN. La Prima

Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funcionen demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de cuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. ARTÍCULO 2º. CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TÉCNICA. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a). Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b). Evaluación del desempeño. (…)”. Entonces, el mencionado Decreto amplió la prima técnica que no quedó confinada a las calidades específicas del funcionario o empleado, es decir a sus títulos e idoneidad profesional, técnica o científica, sino que fue extendido dicho beneficio a la obtención de logros y metas, en consecuencia, pasó a operar como un incentivo por el desempeño, concepción reglamentada luego por el Decreto No. 2164 de

1991, artículos 1° y 5°. “ARTÍCULO 1. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la Prima Técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados.”. Ahora bien, frente al beneficio objeto de estudio como consecuencia de la evaluación del desempeño, el referido cuerpo normativo dispuso: “ARTÍCULO 5. De la Prima Técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a Prima Técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de Prima Técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el

año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. Parágrafo.- Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso.”. En cuanto al disfrute de la prima técnica se estableció: “ARTÍCULO 11. TEMPORALIDAD. El disfrute de la prima técnica se perderá: a). Por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios; b). Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúa siendo susceptible de asignación de prima técnica; c). Cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5o de éste Decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó. PARÁGRAFO. La pérdida del disfrute de la prima técnica operará en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción, o la respectiva calificación. La pérdida de la prima técnica por cesación de los motivos que

originaron su otorgamiento será declarada por el Jefe del organismo, mediante resolución motivada contra la cual no procederá recurso alguno”. De acuerdo con la disposición transcrita, bajo el marco normativo inspirado por el Decreto Ley No. 1661 de 1991 la prima técnica puede otorgarse en todos los niveles de la administración, siempre y cuando la evaluación de desempeño sea como mínimo equivalente a un 90%. La prima técnica entendida en los términos expuestos, ha sido objeto con posterioridad de cambios sustanciales, dirigidos básicamente a limitar a algunos niveles su reconocimiento. En este sentido, el Decreto No. 1724 del 4 de julio de 19971 dispuso en su artículo 1º que: “ARTÍCULO 1º. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.” (Subraya la Sala) A pesar de lo anterior, la entrada en vigencia del Decreto No. 1724 de 1997 no tuvo la virtualidad de afectar las situaciones de quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición y que ahora no lo harían por no encontrarse ejerciendo cargos comprendidos dentro de los empleos para los que esta disposición previó la prima técnica. Dicha situación, que ha sido considerada por esta Corporación como el establecimiento de un régimen de transición, se deriva del contenido normativo del artículo 4º ibídem, que reza:

“Artículo 4. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.”. 1 Por el cual, de conformidad con su artículo 5º, modificó en lo pertinente el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991 y los artículos 2º, 3º y 5º del Decreto 1384 de 1996, entre otros que le fueran contrarios. La referida disposición fue objeto de dos interpretaciones por esta Corporación, la primera dirigida a afirmar que la preservación del derecho a la prima técnica de funcionarios que en vigencia del nuevo régimen no tendrían derecho a ella sólo operaría cuando el beneficio se hubiera reconocido por formación avanzada y experiencia altamente calificada2; y, la segunda, que fue la que se impuso3, relacionada con el hecho de que sí era posible la conservación del derecho de quienes lo obtu