CE-25000-23-25-000-2008-00831-01(1596-10)-2011

REGIMEN PENSIONAL EMPLEADO DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Requisitos para obtener la pensión de jubilación / FACTORES SALARIALES - Por tener régimen propio no aplica la Ley 33 de 1985 / LIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Lo dispuesto en el Decreto Ley 720 de 1978 y el Decreto 1045 de 1978 / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD - Inaplicación / QUINQUENIO - Factor salarial El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República es el establecido en las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, en los Decretos Leyes 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978 y en sus correspondientes reglamentaciones. La Jurisdicción Contencioso Administrativa, en repetidas providencias ha concluido que resulta indiscutible que los servidores públicos de la Contraloría General de la República, por estar amparados por un régimen pensional que les es propio, no pueden estar supeditados a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores pensionales, sino que los mismos se encuentran regulados en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 que determinó los requisitos fundamentales para obtener la pensión de jubilación de esos servidores (edad y tiempo de servicio) y con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre sin que sea un obstáculo para su inclusión la realización o no de aportes. Como la norma sólo cita algunos factores

salariales, es del caso atender lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 929 de 1976 que expresamente dispone la aplicación del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto. En este sentido resulta forzoso remitirse a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que enlista los factores que deben ser incluidos para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, de manera general y no como una relación taxativa.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 2567 DE 1946 / DECRETO 720 DE 1978 / DECRETO LEY 929 DE 1976 / DECRETO 1045 DE

1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00831-01(1596-10)

Actor: MYRIAM CELMIRA TELLEZ RINCON Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 13 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por MYRIAM

CELMIRA TELLEZ RINCON contra la Caja Nacional de Previsión Social.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 18270 de 8 de mayo de 2007, en forma parcial, proferida por la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social, que reliquidó la pensión de vejez de la actora en cuantía de $1237.948.65, con efectividad a partir del 1º de abril de 2006 y de la 15598 de 14 de abril de 2008, que reliquidó la pensión por nuevos tiempos de servicio elevando la cuantía a $1.255.764.77, efectiva a partir del 1º de noviembre de 2006. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle una asignación mensual equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos 6 meses de servicio, de conformidad con el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, teniendo en cuenta el sueldo básico, bonificaciones especiales (quinquenio), vacaciones y las primas de servicios, navidad y vacaciones, reconocerle la indexación o corrección monetaria sobre las sumas dejadas de percibir y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La demandante prestó sus servicios al Estado durante más de 32 años en la Contraloría General de la República desde el 27 de noviembre de 1973 hasta el 30 de octubre de 2006. El último cargo desempeñado fue el de Profesional Universitario, Nivel Profesional

01, de la Dirección de Vigilancia Fiscal Sector Social. Nació el 30 de agosto de 1953, por lo que cumplió 50 años de edad el 30 de agosto de 2003, fecha en que adquirió el status jurídico de pensionada. El 25 de julio de 2006 solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, reiterándola el 8 de mayo de 2007 para que se le incluyeran la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos seis meses de servicio conforme al Decreto 929 de 1976, 1045 de 1978 y demás normas que le favorezcan. Mediante la Resolución No. 18270 de 8 de mayo de 2007, el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social, reliquidó la pensión de vejez de la actora en cuantía de $1.237.948.65, con efectividad a partir del 1 de abril de 2006. Contra la decisión anterior interpuso recurso de reposición que fue desatado mediante la Resolución No. 15598 de 14 de abril de 2008, confirmando la decisión y reliquidó la pensión por nuevos tiempos de servicio aumentando la cuantía a $1.255.764.77, efectiva a partir del primero de noviembre de 2006. La demandante devengó como factores salariales sueldo básico, bonificación especial (quinquenio), vacaciones, primas de servicios y de vacaciones. La actora se encuentra cobijada por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto su pensión se debe liquidar con

base en las reglas del Decreto 929 de 1976. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1 a 6, 25, 29, 53, 58, 83, 90, 122 a 125; Código Contencioso Administrativo, artículos 36 y 85; Ley 100 de 1993, artículo 36; Decreto 929 de 1976, artículo 7; Ley 33 de 1985, artículo 1; Ley 62 de 1985; Decreto 1045 de 1978, artículo 45; Decreto 48 de 1993, artículo 14. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción de mesadas, cosa juzgada objetiva y la genérica o innominada (fl. 66). Incluir factores sobre los cuales no se realizaron aportes viola el principio de solidaridad establecido en la Constitución Política y el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, que fija la obligación de cotizar. Tal proceder también vulnera el principio de la sostenibilidad presupuestal porque no existe correspondencia entre los ingresos y los egresos, es decir, entre lo aportado y lo reconocido con la prestación. La demandante le dio un alcance errado al concepto “Monto” pues el mismo se refiere a la suma de varias partidas, que para el caso sólo pueden estar constituidas por “factores salariales” y “factores prestacionales”, en este sentido, es del caso atender el concepto de salario dispuesto en los artículos 128 y 307 del

Código Sustantivo del Trabajo que excluyen expresamente de tal definición, las primas de servicios, navidad y vacaciones. La actora adquirió el status pensional el 30 de agosto de 2003, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 720 de 1976 y 929 de 1978. El reconocimiento pensional se sustentó en lo establecido por los Decretos 720 de 1976 y 929 de 1978, pero los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación deben ser los establecidos en el régimen común de los empleados públicos. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas y accedió a las súplicas de la demanda (fls. 250 a 275). A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, 1 de abril de 1994, la demandante contaba con más de 35 años de edad y 15 de servicio, por lo que es beneficiaria del régimen de transición que le permite acceder a la pensión en los términos del régimen anterior. En principio, el régimen aplicable a la actora es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, sin embargo, tal normativa en el artículo 1, exceptuó de su aplicación a quienes gozaban de un régimen especial. La actora es beneficiaria del régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 929 de 1976, aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República porque prestó sus servicios en dicha entidad por más de 10 años. Como la norma especial no dispuso los factores que se deben tener en cuenta para liquidar el monto de la prestación que, según el Decreto 929 de 1976

equivale al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, es del caso remitirse a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que enlista los factores de salario para los servidores públicos. Teniendo en cuenta lo anterior, la pensión de vejez de la demandante debe liquidarse incluyendo todo lo que implique retribución ordinaria y permanente de servicios, como primas, sobresueldos y bonificaciones, según lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976. La jurisprudencia ha sido reiterativa al manifestar que los regímenes pensionales deben aplicarse en su integridad, es decir, que el pensionado beneficiario del régimen de transición, podrá acceder a la prestación en los términos dispuestos en el régimen anterior respecto de edad, tiempo y monto. Negó la inclusión del valor total de los factores computables en la liquidación pensional porque algunos se pagan anualmente y por tanto deben ser incluidos en forma proporcional. Por lo anterior la pensión debe ser liquidada incluyendo el sueldo básico, bonificación especial y primas de vacaciones, servicios y de navidad, devengados en los últimos seis meses de servicio, excluyendo las vacaciones por no constituir factor salarial. LOS RECURSOS Las partes interpusieron recurso de apelación (fl.300). La demandante limitó su inconformidad a la inclusión del valor total de los factores y no en forma proporcional como lo ordenó el A quo. El Consejo de Estado, mediante sentencia de 11 de marzo de 20101, estableció que el quinquenio como factor salarial para la liquidación de la pensión no es susceptible de ser pagado en forma proporcional y por tanto debe computarse en

su valor total si se devengó en el último semestre. La norma aplicable al caso es el Decreto 929 de 1976, por lo que la pensión debe liquidarse con todos los factores salariales devengados en el último semestre en su valor total. La entidad demandada manifestó que la actora tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación de conformidad con lo ordenado en el Decreto 929 de 1976, en cuanto a edad, tiempo y monto pero como tal normatividad no señala los factores salariales que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación deben aplicarse en ese aspecto las normas generales vigentes a la fecha en la que adquirió el status pensional. Al liquidar la pensión, la entidad demandada sólo debe tener en cuenta los factores salariales aplicables al régimen general de seguridad social señalados de manera taxativa en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 y por tanto no es posible acceder a la inclusión de factores no enlistados. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si la señora Myriam Celmira Téllez Rincón tiene derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, incluyéndolos en su valor total, en la forma como lo dispone el régimen especial aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República. 1 Sentencia de 11 de marzo de 2010, exp. 0091-2009, actor: Aura Ligia Morales Granados, Consejero Ponente Doctor Luís Rafael Vergara Quintero

Actos acusados

1. Resolución No. 18270 de 8 de mayo de 2007 (fl. 2), proferida por el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual reconoció a favor de la actora una pensión de vejez a partir del 1º de abril de 2006, en cuantía de $1.237.948.65.

La pensión fue reconocida aplicando lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta que prestó sus servicios a la Contraloría General entre el 27 de noviembre de 1973 y el 30 de marzo de 2006. La liquidación se realizó incluyendo la asignación básica y bonificación por servicios devengados entre 1996 y 2006.

2. Resolución No. 15598 de 14 de abril de 2008 (fl. 8), proferida por el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior confirmándola en todas sus partes y reliquidó la pensión por nuevos tiempos aumentando la cuantía a $1.255.764.77, efectiva a partir del 1 de noviembre de 2006.

De lo probado en el proceso Según constancia de tiempo de servicio expedida por la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República el 10 de junio de 2008, la demandante devengó durante el último semestre de servicio comprendido entre mayo y octubre de 2006, sueldo, bonificación especial (quinquenio) y primas de servicios, vacaciones y navidad (fl.36).

Análisis de la Sala La pensión de jubilación de la demandante fue reconocida aplicando el régimen especial de los empleados de la Contraloría General de la República como consecuencia del beneficio de la transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tal razón, la Sala procederá al estudio de dicha normatividad para determinar la forma como debe liquidarse la prestación, en el siguiente orden: Régimen pensional especial de los servidores de la Contraloría General de la República El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República es el establecido en las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, en los Decretos Leyes 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978 y en sus correspondientes reglamentaciones. En relación con el régimen pensional, el artículo 7 del Decreto Ley 929 de 1976, dispone lo siguiente: “Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”. La única previsión sobre factores salariales contemplada en el Decreto 929 de 1976 es la consignada en el artículo 9 que prescribe: “Para liquidar las pensiones de que trata este Decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente Decreto, no se

incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, durante un lapso continuo de seis meses o mayor.”. La Jurisdicción Contencioso Administrativa, en repetidas providencias ha concluido que resulta indiscutible que los servidores públicos de la Contraloría General de la República, por estar amparados por un régimen pensional que les es propio, no pueden estar supeditados a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores pensionales, sino que los mismos se encuentran regulados en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 que determinó los requisitos fundamentales para obtener la pensión de jubilación de esos servidores (edad y tiempo de servicio) y con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre sin que sea un obstáculo para su inclusión la realización o no de aportes2. En relación con la liquidación de la prestación, el artículo 40 del Decreto Ley 720 de 1978, que establece el régimen salarial especial de los servidores de la Contraloría General de República, fija los factores salariales que perciben los empleados de la entidad, incluyendo además de la asignación básica y el trabajo suplementario realizado en días de descanso, “todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”. En este sentido, la norma determina que constituyen factor salarial los siguientes: a) Los gastos de representación. b) La bonificación por servicios prestados. c) La prima técnica. d) La prima de servicio anual. e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio.

Como la norma sólo cita algunos factores salariales, es del caso atender lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 929 de 1976 que expresamente dispone la aplicación del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto. En este sentido resulta forzoso remitirse a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que enlista los factores que deben ser incluidos para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, de manera general y no como una relación taxativa3. La norma establece lo siguiente: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; 2 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección ‘B’ de 26 de septiembre de 2002, Exp. 0091-02, C.P. Dr. Jesús María Lemos. 3 Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de 21 de mayo de 2009, expediente 0525-2008, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”.

Aplicando la normatividad en cita, la entidad demandada debe incluir en la liquidación pensional todos los factores devengados por la demandante durante el último semestre de servicios comprendido entre el 1 de mayo y el 30 de octubre de 2006, como son el sueldo, la bonificación especial y las primas de servicio, navidad y vacaciones (fl. 36). La inclusión de los factores salariales citados se hará en la proporción establecida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 11 de marzo de 2010, Exp. No. 0604-07, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, en la que se concluyó que por tratarse de un régimen especial, los factores salariales devengados en el último semestre deben incluirse en forma proporcional, es decir, en sextas partes y, el quinquenio, en su valor total, por suponer su inclusión un beneficio superior al dispuesto en el régimen general. Los argumentos expuestos

en la providencia son los siguientes: “[…] Del anterior recuento normativo se concluye, sin lugar a dudas, que los rubros certificados por la entidad (fl. 78) deben ser considerados como factor para el cómputo de la pensión de la actora, con excepción de las vacaciones, por cuanto ya están incluidas dentro de la asignación, por corresponder al mismo pago salarial; la diferencia está en que el servidor hace uso de ellas y sigue devengando el salario, por eso se llama descanso remunerado. Deben sí pagarse estos rubros en forma proporcional, pues dado que su pago está previsto por anualidades causadas, para determinar la mesada pensional se calculan las doceavas partes de todos aquellos factores devengados y se adicionan a la asignación; luego, si para el caso de la contraloría se liquida por el promedio de lo devengado en los 6 últimos meses, quiere decir que ya no puede hablarse de doceavas, sino de sextas partes, que corresponden a montos superiores, pues se trata de un régimen más favorable que el general. No ocurre lo mismo con la liquidación de la bonificación especial, causada cada vez que el empleado cumple cinco (5) años de servicios en la entidad, porque en este caso, a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho sólo surge para el servidor al cumplirse ese período y no antes, de manera que si por alguna razón se retira del servicio antes de cumplir los cinco (5) años, no se le paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple la condición que genera el pago de la contraprestación. Por ello, si no es susceptible de ser pagada en forma proporcional,

tampoco lo es de ser segmentada para computarla como factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el empleado se retira sin culminar el año completo de servicios. Tal conclusión surge de la forma como fue concebida la bonificación especial en la norma (art. 23 Dto. 929/76) que consagró como su fundamento el hecho de cumplir un período de cinco (5) años al servicio de la Institución y si la disposición contenida en el artículo 7º ibídem, transcrito en párrafos antecedentes, señaló que la pensión ordinaria de jubilación será equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, debe entenderse que se promedia lo que es susceptible de tal operación, pero lo que no es pasible de ser fraccionado se incluye integralmente. Además, no queda duda de que fue erigida como una contraprestación y no como prestación social, pues no ampara contingencia alguna ni tiene naturaleza asistencial y pese a que no se devenga mes a mes, constituye una retribución por los servicios prestados, cuyo origen es la prestación de servicios, pero adicionada con un requisito “sine qua non”, cual es la vinculación por un período completo de cinco años. […]” No resulta acertada la aplicación del Decreto 1158 de 1994 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante porque la prestación fue reconocida aplicando el régimen especial de los empleados de la Contraloría General de la República y por tanto éste debe ser el aplicado también para liquidarla máxime cuando permite la inclusión de “todas las sumas que

habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios4” devengadas en el último semestre de servicio, atendiendo como principio general, los factores salariales dispuestos en el Decreto 1045 de 1978. Aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. 4 Artículo 40 del Decreto Ley 720 de 1978 Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia apelada que declaró no probadas las excepciones y accedió a las súplicas de la demanda con la aclaración de que los factores salariales deben ser incluidos en la proporción mencionada anteriormente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confirmase la sentencia de 13 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probadas las excepciones y accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Myriam Celmira Tellez Rincon con la aclaración de que los factores salariales deben ser incluidos en la proporción establecida en la parte motiva de la sentencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ