CE-25000-23-25-000-2008-00873-01(1206-11)-2012

PENSION DE JUBILACION DE EX MAGISTRADO DE TRIBUNAL – Improcedencia de reconocimiento de reajuste especial No le asiste derecho a la parte actora a recibir el citado reajuste, pues las disposiciones que permitieron a los ex Magistrados de Altas Cortes pensionados antes de la Ley 4ª de 1992 beneficiarse del reajuste especial, sin embargo se extendieron a los Magistrados de Tribunal. Lo anterior, por cuanto según lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, la aplicación analógica de las normas sólo tiene lugar “cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido” que no es precisamente la situación que se presenta en este asunto, pues el derecho pensional del señor HORACIO GAITÁN TOVAR se liquidó y reajustó de acuerdo a la normatividad que le era aplicable. Aplicar un “reajuste especial” a los ex Magistrados de los Tribunales Superiores pensionados antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, resulta improcedente, por cuanto el legislador no ha previsto para dichos servidores un reajuste similar al contemplado para los ex Magistrados de las Altas Cortes y en esas condiciones, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto negó el citado reajuste.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / LEY 153 DE 1887 – ARTICULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogota DC; julio veintiséis (26) del año dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00873-01(1206-11)

Actor: HORACIO GAITÁN TOVAR

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 30 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES HORACIO GAITÁN TOVAR, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de las Resoluciones Nos. 07395 de 21 de marzo de 2007 por la cual se niega una solicitud de reajuste pensional y la No. 61065 del 27 de diciembre del mismo año, por la que se resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión impugnada en su totalidad, ambas expedidas por el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita, se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación vitalicia reconocida, teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicio. Se ordene a la demanda, que indexe su primera mesada pensional, teniendo en cuenta que el actor se retiró del servicio público el 30 de julio de 1985 y que su primera mesada pensional se causó a partir de 17 de junio de 1987. Aplicar a su pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 1994, el reajuste especial consagrado en el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994 que modificó el

artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 aplicable a los Magistrados de las Altas Cortes y por ende a los Magistrados del Tribunal pensionados antes de la Ley 4 de 1992. Se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reconocer y pagar al actor los intereses comerciales moratorios y ajustes de conformidad con los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, son los siguientes: Después de haber laborado por 25 años, 11 meses y 26 días en el servicio público, de los cuales más de 10 años en la Rama Judicial, el 30 de julio de 1985 el se retiró del servicio definitivamente cuando ocupaba el cargo de Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá. Para la fecha de su retiro no había cumplido la edad requerida para acceder a la pensión de jubilación, pues sólo hasta el 17 de julio de 1987 cumplió los 55 años edad, en consecuencia a partir de ese momento adquirió el status de pensionado. El 21 de septiembre de 1988, mediante Resolución No. 08155 la Caja Nacional de Previsión Social, se le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación, en cuantía de $135.225 efectiva a partir del 17 del julio de 1987, fecha en la cual se consolidó su derecho. La entidad demandada, al determinar el salario base de liquidación de la pensión reconocida al actor, no incluyó la doceava parte de la prima de servicios, ni la séptima parte de la prima de navidad, factores que se encontraban debidamente acreditados en la certificación expedida por la entidad demandada.

La remuneración mensual de los miembros del Congreso de la República para el año 1993 ascendía a $3’398.240, por lo cual sus pensiones de jubilación a partir del 1 de enero de 1994 debían ser liquidadas con base en el 75% de dicha suma, es decir el $2’548.680. En consecuencia, en virtud del reajuste ordenado a favor de los Magistrados de las Altas Cortes que se habían pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992, ninguna pensión de jubilación a quienes se encontraban en esa situación podía ser inferior a $2’548.680. Igualmente, los Magistrados de Tribunales no pueden tener una remuneración inferior al 80% de lo devengado por los Magistrados de Altas Cortes, por consiguiente, a los pensionados Con anterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992, también se les debe reajustar la pensión de jubilación en dicho porcentaje. El 25 de mayo de 2006, el demandante solicitó a CAJANAL, la corrección del salario base de liquidación de su pensión de jubilación y la indexación de la primera mesada. La anterior solicitud fue resuelta desfavorablemente por la entidad demandada mediante Resolución No. 07395 de 21 de marzo de 2007, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición que fue decidido por la Resolución No. 61065 de 27 de diciembre del mismo año, confirmando la anterior en su totalidad. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política: artículos 13, 53 y 230.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 30 de septiembre de 2010, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Luego de hacer un recuento de las normas que regulan el régimen pensional especial de la Rama Judicial y del material probatorio que obra en el expediente, concluyó que el demandante es acreedor al reajuste de la asignación de la base de liquidación y en esas condiciones la pensión de jubilación que le fue reconocida debe ser reliquidada con el 75% de la asignación más alta devengada durante el último año de servicios y con la inclusión de todos los factores que devengaba. Lo anterior con fundamento en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 que determina que constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios, esto es, que los factores relacionados en la ley son de manera enunciativa y no taxativa. En consecuencia, consideró el a quo que en el presente asunto es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos acusados y ordenar la correspondiente reliquidación de la pensión de jubilación reconocida, con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, teniendo en cuenta como factores salariales, sueldo, incremento por antigüedad, gastos de representación, primas ascensional, de servicios, de vacaciones y de navidad. Igualmente, señaló que para efectos de la liquidación de la primera mesada

pensional de los factores que se causaron por periodos laborados de un año, debe hacerse sobre la base de una doceava parte. Como el actor se retiró del servicio el 30 de julio de 1985, esto es, con anterioridad a la fecha en que adquirió el status pensional y cumplió la edad requerida para acceder a la pensión de jubilación (55 años) el 17 de julio de de 1987, es procedente indexar la primera mesada tal como lo solicita el demandante. En relación con la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación conforme al artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, señaló el Tribunal que según las normas que desarrollan dicho reajuste, tienen derecho al mismo por una sola vez, en cuantía equivalente al 50% de lo que devengaba un magistrado en el año 1994. Sin embrago, los Magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado como el demandante a la fecha de su retiro del servicio ostentaba la calidad de Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, no les es aplicable el reajuste solicitado. Finalmente, puso de presente que en virtud de la prescripción trienal consagrada en el Decreto 1848 de 1969, la reliquidación de la pensión de jubilación es procedente a partir del 25 de mayo de 2003, en razón a que presentó la reclamación ante la entidad el 25 de mayo de 2006. R AZONES DE LA APELACIÓN En memoriales visibles a folios 185 a 202 y 205 a 212 del expediente, obran los

recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada respectivamente, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Parte demandanteEn relación con la prescripción, adujo el demandante que el Decreto 3135 de 1968 establece que las acciones prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible y en el presente asunto, la obligación de CAJANAL de pagarle al actor la pensión de jubilación en la forma solicitada en el escrito de demanda, se hace exigible con la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, pues es en ella donde se reconoce el derecho pretendido, razón por la cual no pude predicarse que la obligación de la entidad demandada sólo se pueda hacer exigible desde el 25 de mayo de 2003 y no desde del 17 de julio de 1987. Según lo dispuesto por el artículo 53 de la Constitución Política de 1991, el derecho a recibir la pensión de jubilación es mínimo e irrenunciable, razón por la que no es aplicable el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 invocado por la parte demandada, norma que resulta ser menos favorable, pues la prescripción, en esencia, es la renuncia tácita al derecho por inactividad del titular del mismo. La interpretación de que en virtud de dicho artículo (102 del Decreto 1848 de 1969) se debe declarar la prescripción de las mesadas pensionales causadas tres años atrás a la fecha en que se hizo la reclamación administrativa ante la entidad demandada, es la menos favorable para el trabajador de modo que viola el mencionado artículo constitucional.

Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de reposición que interpuso contra la Resolución No. 07395 de 2007 (acusada) del cual expuso en síntesis: Respecto del reajuste especial consagrado en la Ley 4 de 1992 y el Decreto 1359 de 1993, se debe tener en cuenta que la pensión de jubilación tiene relación directa con la remuneración y que la Ley 63 de 1988 estableció que la remuneración mínima de los Magistrados de Tribunales Superiores no podía ser inferior a la establecida por el artículo 1° de la Ley 10 de 1987 para los Magistrados Auxiliares que la Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado. Dicha norma señala que el salario mínimo mensual de aquellos empleados, no puede ser inferior al 80% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes, es decir, que la pensión de jubilación de los Magistrados del Tribunal Superior y de los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, está directamente vinculada con el monto de la pensión de jubilación de los Magistrados de Altas Cortes. Si bien los principios de equidad y justicia fueron el fundamento para conceder a los exmagistrados de las Altas Cortes tuvieran el derecho a que a partir del 1° de enero de 1994 se les hiciera el reajuste especial de que trata el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994 que modificó el 17 del Decreto 1359 de 1993, estos mismos argumentos son válidos para que los Magistrados de Tribunales Superiores tengan derecho a un porcentaje igual.

Parte demandadaLa Caja Nacional de Previsión Social, por su parte señala que no esta en la obligación de actualizar el monto de la pensión reconocida por el periodo comprendido entre el 30 de junio de 1985 (se retiro del servicio) y el 17 de julio de 1987 (cumplió la edad), toda vez que para la fecha en que se retiro del servicio no había adquirido el status de pensionado y sólo tenía una mera expectativa o probabilidad de obtener la pensión de jubilación, derecho que se consolidó el 17 de julio de 1987. A partir de dicha fecha, se debe liquidar y cancelar las mesadas pensiónales, por consiguiente, no puede asumir la entidad una carga prestacional que no se había causado entre el 30 de junio de 1985 y el 17 de julio de 1987. Para resolver, se CONSIDERA HORACIO GAITÁN TOVAR por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las Resoluciones Nos. 07395 de 21 de marzo de 2007 por la cual se niega una solicitud de reajuste pensional y la No.61065 del 27 de diciembre del mismo año, que resolvió el recurso de reposición interpuesto confirmando en su totalidad la primera, ambas expedidas por el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia impugnada accedió parcialmente a las suplicas de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al actor conforme al Decreto 546 de 1971, la

indexación de la primera mesada desde el retiro hasta la fecha en que adquirió el status de pensionado y negó las demás suplicas de la demanda. Las partes interpusieron recurso de apelación. La parte demandante considera tener derecho al reajuste especial consagrado en la Ley 4ª de 1992 y en el Decreto 1359 de 1993. Además, en su sentir no se le puede aplicar la prescripción trienal porque le es desfavorable, y de otro, la entidad señala en relación con la indexación de la primera mesada ordenada por el a quo, que no puede hacerse cargo de una prestación para una época en la que no se había hecho exigible. El problema jurídico se contrae a determinar si el demandante tiene derecho al reajuste especial consagrado en la Ley 4 de 1992 y el Decreto 1359 de 1993 y si la entidad demandada tiene la obligación de indexar la primera mesada pensional tomando la fecha del retiro del servicio, hasta la fecha en que el actor adquirió el status de pensionado. Para efectos de decir se tiene lo siguiente: El artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 así como los artículos 5º y 6º del Decreto reglamentario 1359 de 1993, señalan en relación con los congresistas, la manera como debe establecerse el ingreso base y porcentaje mínimo de la liquidación de la pensión, el reajuste y sustitución de la misma, en los siguientes términos: “El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante

el último año, y por todo concepto perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.” Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores, en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste o la sustitución respectiva.” (Se subraya) En efecto, la disposición trascrita estableció un régimen de pensiones especial para los Congresistas, y en el parágrafo precisó que la liquidación de la prestación se haría teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decretara la prestación, ya sea la jubilación, el reajuste o la sustitución. Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1359 de 1993 estableció su ámbito de aplicación, así: El presente decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieran la calidad de Senador o Representante a la Cámara.” (Resalta la Sala) El artículo 17 ibídem, consagró un reajuste especial para los senadores y representantes que se hubieren pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992. Su texto literal es el siguiente: REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a

la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas.” Si bien es cierto, que por virtud de algunos decretos que han regulado materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, a partir de la expedición del Decreto 104 de 1994, el tratamiento al que se ha venido haciendo referencia se aplica a los Magistrados de las Altas Cortes, sin embargo, ninguna de dichas disposiciones ha cobijado a los Magistrados de Tribunal. El señor HORACIO GAITÁN TOVAR, pretende el “reajuste especial” de su pensión de jubilación en un equivalente al 50% del valor de las pensiones reconocidas a los ex Magistrados de Altas Cortes. Ahora bien, no le asiste derecho a la parte actora a recibir el citado reajuste, pues las disposiciones que permitieron a los ex Magistrados de Altas Cortes pensionados antes de la Ley 4ª de 1992 beneficiarse del reajuste especial, sin embargo se extendieron a los Magistrados de Tribunal. Lo anterior, por cuanto según lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, la aplicación analógica de las normas sólo tiene lugar “cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido” que no es precisamente la situación que se presenta en este asunto, pues el derecho pensional del señor HORACIO GAITÁN TOVAR se liquidó y reajustó de acuerdo a la normatividad que le era aplicable. Aplicar un “reajuste especial” a los ex Magistrados de los Tribunales Superiores

pensionados antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, resulta improcedente, por cuanto el legislador no ha previsto para dichos servidores un reajuste similar al contemplado para los ex Magistrados de las Altas Cortes y en esas condiciones, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto negó el citado reajuste. De otro lado, la entidad demandada manifestó en su escrito de apelación que no esta obligada a indexar ni a actualizar el monto de la pensión de jubilación desde la fecha en que el actor se retiró del servicio (30 de junio de 1985) hasta la época que adquirió el status de pensionado (17 de julio de 1987), pues cuando se retiró no había adquirido el derecho pensional y sólo tenía una mera expectativa. Si bien es cierto, la obligación de reconocer la pensión surgió a partir del cumplimiento del requisito de la edad, esto es, el 17 de julio de 1987 y que para la época de su retiro sólo tenía una mera expectativa de recibir dicha prestación, tal argumento no tiene la contundencia suficiente como para relevar a la Caja Nacional de Previsión Social de la obligación de establecer la base de la liquidación de la pensión con su justo poder adquisitivo, pues es evidente que el salario que sirvió de base para la liquidación de su pensión de jubilación fue el que percibía para la fecha en que se retiró del servicio y no el equivalente para la época en que cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y en esas condiciones se desconoció el derecho que le asiste a mantener el poder adquisitivo de su pensión de jubilación.

En efecto, el legislador al regular la situación que en este asunto se controvierte, no previó el deterioro de los valores en razón de nuestra economía inflacionaria, circunstancia que justifica la utilización de la equidad como criterio auxiliar para dirimir la presente controversia tal como lo dispone el artículo 230 de la Constitución Política. Ahora bien, como en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo se reconoce el ajuste al valor de las sumas que se resuelvan mediante sentencia de la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo a sus previsiones habrá de acudirse. No aceptar la indexación del ingreso base del demandante, después de haber prestado sus servicios por más de 20 años, y de esa manera reconocer su mesada pensional con valores deteriorados, constituye en una ofensa a la justicia e iría en contravía de los postulados constitucionales citados. En consecuencia, la Sala comparte los planteamientos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto ordenó la reliquidación de la primera mesada pensional de demandante actualizando el valor sobre el cual se le liquidó su pensión de jubilación para la fecha de su retiro (30 de junio de 1985) a la fecha en que se le fue reconocida efectivamente (17 de julio de 1987). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 30 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por el señor HORACIO GAITÁN TOVAR, contra la Caja Nacional de Previsión Social.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO