CE-25000-23-25-000-2008-00877-01(1676-11)-2012

SUSTITUCION PENSION A COMPAÑERA PERMANENTE Y CONYUGE – Pago compartido Con el anterior antecedente Jurisprudencial y con base en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la Seguridad Social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente. Adicionalmente, cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias. En este orden de ideas, dirá la Sala que es el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo el factor determinante reconocido por la reciente Jurisprudencia de la Sección para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional. Sin embargo, se confirmó la existencia de la dependencia económica con relación a la cónyuge supérstite, ya que la parte actora no sólo se limitó a hacer énfasis en el vínculo marital, sino que además se comprobó por medio de la prueba documental que dependía económicamente del causante. De las pruebas aportadas por la compañera permanente se evidencia que compartió los últimos años de vida del causante de manera permanente hasta el momento de su muerte, siendo su compañía y apoyo.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTICULO 13 / DECRETO 4433 DE

2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00877-01(1676-11)

Actor: CAMILA DEL CARMEN JIMENEZ DE SANCLEMENTE

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la señora CAMILA DEL CARMEN JIMENEZ DE SANCLEMENTE, contra la sentencia de 13 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró no probadas las excepciones propuestas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a la señora BLANCA INES CORTES SOTELO en calidad de compañera permanente

del extinto Mayor General de la Policía Nacional GILBERTO SANCLEMENTE

VELASQUEZ -.

LA DEMANDA CAMILA DEL CARMEN JIMENEZ DE SANCLEMENTE, mediante apoderado instauró la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 02039 de 13 de mayo y 03020 de 15 de julio de 2008 expedidas por el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante las cuales suspendió el trámite y pago de la sustitución de asignación mensual de retiro que pueda corresponder a las señoras BLANCA

INES CORTES SOTELO – compañera permanente – y CAMILA DEL CARMEN JIMENEZ DE SANCLEMENTE como cónyuge supérstite del extinto Mayor

General GILBERTO SANCLEMENTE VELASQUEZ.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la entidad demandada el reconocimiento de la sustitución pensional vitalicia de acuerdo con las disposiciones legales y el pago de las mesadas pensionales causadas desde la fecha de fallecimiento del causante ocurrida el 11 de febrero de 2008 de conformidad con los Decretos 1212 de 1990 en concordancia con el 4433 de 2004, así como el pago de los intereses corrientes y moratorios; dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El día 11 de febrero de 2008 falleció el Mayor General GILBERTO SANCLEMENTE VELASQUEZ, quien había adquirido el derecho a la asignación mensual de retiro reconocida por la entidad demandada, a partir del 28 de febrero de 1995. La actora estuvo legalmente casada con el causante por matrimonio católico desde el 10 de octubre de 1964, sin embargo en noviembre de 1985 el causante decidió irse a vivir con la señora BLANCA INÉS CORTES SOTELO. Dentro del matrimonio legalmente constituido se procrearon tres hijos, hoy mayores de edad. Hasta la fecha de fallecimiento del causante, la actora recibió una parte de la asignación de retiro que devengaba el Mayor General ®, por expresa

autorización. Mediante escritura Pública No. 3753 de 7 de octubre de 1986 la demandante y el extinto realizaron la liquidación de la sociedad conyugal. Mediante Resoluciones Nos. 02039 de 13 de mayo y 3020 de 15 de julio de 2008, la entidad demandada suspendió el trámite de la sustitución pensional solicitada por la accionante, por cuanto se presentó como presunta compañera permanente la señora Blanca Inés Cortes Sotelo a reclamar igual derecho, quien manifestó ser cónyuge del causante, pese a que el matrimonio del extinto con la demandante siempre estuvo vigente. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 172 y 173 del Decreto 1212 de 1990 y Decreto 4433 de 2004 . LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 13 de mayo de 2011, declaró no probadas las excepciones propuestas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a la señora BLANCA INES CORTES SOTELO en calidad de compañera permanente del extinto Mayor General de la Policía Nacional GILBERTO SANCLEMENTE VELASQUEZ – (fls. 235 a 248). Sostuvo que a la fecha de fallecimiento del Mayor General ® Sanclemente Velásquez, la normatividad que regulaba lo relativo a la sustitución de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública era el Decreto 4433

de 2004 - artículo 11 parágrafo 2º literal a)- que establece que la compañera o cónyuge supérstite deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores al deceso, cuya causal acreditó la señora BLANCA INES CORTES SOTELO – compañera permanente -. Consideró que aunado a lo anterior, quedó probado en el proceso que así como el extinto contrajo matrimonio católico con la señora CAMILA DEL CARMEN JIMENEZ el 10 de octubre de 1964, también obra en el expediente que los dos decidieron disolver la sociedad conyugal según Escritura Pública No. 3753 de 27 de octubre de 1986. Y que además el Juzgado Primero de Familia de Bogotá declaró la existencia de unión marital de hecho entre Gilberto Sanclemente Velásquez y Blanca Inés Cortes Sotelo desde el 7 de octubre de 1986 y el 11 de febrero de 2008. Concluyó que como la sociedad conyugal que el causante tenía con la señora Camila del Carmen Jiménez fue liquidada desde el año de 1986, y desde esa fecha mantenía una unión marital de hecho con la señora Blanca Inés Cortes; la titularidad del derecho de la sustitución de la asignación causada por el señor Gilberto Sanclemente Velásquez debe radicarse en cabeza de la compañera permanente ya que demostró una convivencia continua con el causante mayor a 5 años anteriores al fallecimiento y para ese momento se encontraban haciendo vida marital.

EL RECURSO El apoderado judicial de CAMILA DEL CARMEN JIMENEZ DE SANCLEMENTE, interpuso recurso de apelación (fls.250 a 253). Manifestó que según el precepto Constitucional los Jueces están sometidos al imperio de la Ley, que es extensivo a todas las normas legales, por lo que es importante al momento de fallar el principio de igualdad, equidad, imparcialidad y justicia en aplicación de la Constitución, Leyes, Reglamentos y Jurisprudencia en la solución de conflictos como fuente reguladora de derechos; principios que en el fallo impugnado no gozan de todo su alcance. Con la normatividad aplicada en el fallo de primera instancia – Decreto 4433 de 2004 artículos 11 y 12 -, se privó de forma fría y literal el derecho de la actora, al conferirlo en toda su plenitud a quien fuera culpable de la no convivencia de los esposos Sanclemente - Jiménez, pues si bien es cierto que se probó la convivencia temporal de los compañeros, no lo es menos, que las pruebas obrantes en el proceso demuestran inequívocamente que la falta de convivencia entre los esposos no puede ser atribuida por culpa de la cónyuge supérstite sino al causante, ya que él abandonó su hogar para hacer vida marital con Blanca Inés Cortés Sotelo, hecho que exime de responsabilidad a la cónyuge . Agregó que la señora Camila del Carmen Jiménez de Sanclemente, no perdió la condición de beneficiaria de la sustitución pensional, porque no anuló su matrimonio católico con su extinto esposo, no se divorciaron, no se separaron

legalmente, sino que fue él quien decidió vivir con otra persona declarada beneficiaria del derecho que le corresponde a la accionante. Afirmó que si bien la actora no compartía el mismo techo con su esposo, esta demostrado en el proceso que mantenían una comunicación más o menos frecuente, y que le suministraba apoyo económico para ella y sus hijos. Argumentó que obra en el expediente prueba documental – certificación – que el causante autorizó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para que le descontaran con destino a la actora el 50% de la asignación de retiro que devengaba, cuyo aporte se cumplió y lo recibió la destinataria hasta la fecha de fallecimiento del señor Sanclemente Velásquez el cual utilizaba para su manutención; y este hecho no lo tuvo en cuenta el A-quo. El hecho de que los esposos Sanclemente Jiménez hubieran decidido de mutuo acuerdo disolver la sociedad conyugal que concretaron mediante escritura pública, no significa que la señora Camila del Carmen se hubiera separado de su esposo o hubiera convenido en la separación. La disolución y liquidación de la sociedad conyugal es un acto discrecional de las personas unidas en el rito del matrimonio sin que ello se entienda como un acto de separación conyugal y menos como causal de pérdida de la condición de beneficiaria de la sustitución pensional. Reitera, que así lo ha sostenido la Jurisprudencia del Consejo de Estado – Sección Segunda en sentencia de 8 de julio de 1993 Exp. No. 4583 cuando dijo: “Ni la disolución de la sociedad conyugal ni la separación legal definitiva de

cuerpos hacen desaparecer el vínculo matrimonial, que es el que debe estar vigente al momento de la muerte, según la Ley Colombiana, para tener la calidad de cónyuge supérstite y hacerse acreedor de la sustitución pensional como tal. Cosa distinta es que el cónyuge supérstite haya sido el culpable de la separación definitiva o haga vida marital con otra persona; caso en el cual serán estas circunstancia las que impidan la sustitución, más no el solo hecho de la separación de bienes o de cuerpos”. Si se diera un trato con equidad a la accionante frente a la norma de sustento del A-quo – artículo 11 parágrafo 2 literal b) – en donde se preceptúa que “ … Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”.; sin lugar a dudas en equidad y justicia a la señora Blanca Inés Cortés Sotelo, le correspondería el 50% de la asignación de retiro reconocida y pagada al causante, dado el tiempo de convivencia con él, que fue igual al tiempo que el extinto estuvo con su esposa, y no el 100% que reconoció el fallo impugnado a la compañera permanente en perjuicio de la legítima esposa.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema Jurídico.- El problema jurídico a resolver consiste en determinar la legalidad de los actos administrativos, por los cuales el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional suspendió el trámite y pago de la sustitución pensional que pueda corresponder a las señoras CAMILA DEL CARMEN JIMENEZ DE SANCLEMENTE (cónyuge) y BLANCA INES CORTES SOTELO (compañera permanente) de la pensión de beneficiarios del señor Mayor General ( R) de la Policía Nacional GILBERTO SANCLEMENTE VELASQUEZ, hasta tanto esta Jurisdicción determine a cuál de las peticionarias le asiste el derecho de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1212 de 1990 y 4433 de 2004. Actos Acusados.- Resoluciones Nos. 02039 de 13 de mayo y 3020 de 15 de julio de 2008 expedidas por el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante las cuales suspendió el trámite y pago de la sustitución pensional que pueda corresponder a la cónyuge y compañera permanente con relación a la pensión de beneficiarios del señor Mayor General ® de la Policía Nacional GILBERTO

SANCLEMENTE VELASQUEZ.

Lo probado en el Proceso.- Prueba Documental.- Mediante Resolución No.445 de 28 de febrero de 1985 expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de Policía Nacional le fue reconocida asignación de retiro al señor

Mayor General (R) GILBERTO SANCLEMENTE VELASQUEZ a partir del 1º de marzo de 1985 (fls. 4 y 5). Obra a folio 7 del expediente Partida de Matrimonio Católico celebrado el 10 de octubre de 1964 entre el señor Gilberto Sanclemente Velásquez y la señora Camila del Carmen Jiménez Marrugo, al igual que los Registros Civiles de Nacimiento de los hijos nacidos durante el vínculo matrimonial (fls. 28 y 29). Obra a folio 8 del expediente Registro Civil de Defunción en el que consta que el fallecimiento del señor Gilberto Sanclemente Velásquez ocurrió el 11 de febrero de 2008. Contra la certificación expedida por la Tesorería de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el 21 de julio de 2008, quedaron demostrados los factores que devengaba el extinto y los descuentos correspondientes, según la nómina del mes de enero del mismo año, así: ASIGNACION $9.631.411.oo EMBARGO $3.200.000.oo 4% SERVICMEDI $ 385.256.oo 1% CASURAUTOM $ 96.314.oo AUXILIO MUTUO $ 2.100.oo CLUBMILISOS $ 102.500.oo CENTROFISOS $ 68.435.oo COLEGENPONAL $ 50.000.oo ASOOFICAUXI $ 15.933.oo ASOOFICSOST $ 58.000.oo TOTALES $9.631.411.oo $3.978.538.oo

NETO A PAGAR $5.652.873.oo

…” (fl.6). A folios 38 a 41 del plenario obra Escritura Pública No. 3753 de 27 de octubre de 1986 mediante la cual el causante y la cónyuge supersite de común acuerdo decidieron disolver y liquidar la sociedad conyugal. El Juzgado Primero de Familia mediante proveído de 21 de mayo de 2009 resolvió declarar la unión marital de hecho entre los señores Gilberto Sanclemente Velásquez y Blanca Inés Cortés Sotelo desde el 27 de octubre de 1986 hasta el 11 de febrero de 2008 (fls. 148 a 150). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante Oficio SC-61 de 30 de junio de 2009, solicitó a la entidad demandada remitiera los antecedentes administrativos relacionados con la actora y la sustitución pensional; la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante Oficio No. 9045/GAD-SDP manifestó que revisado el Kárdex Prestacional, de la señora CAMILA DEL CARMEN JIMENEZ DE SANCLEMENTE no figura como beneficiaria (fls. 129 y 146). La señora CAMILA DEL CARMEN JIMENEZ DE SANCLEMENTE, elevó reiteradas solicitudes – radicación No. 060995 - de expedición de documentos ante la entidad demandada, relacionadas con las consignaciones que la Caja hizo a su favor por expresa autorización del extinto “… del 45% de la asignación de retiro desde el mes de diciembre de 1985 hasta el mes de Enero del año que transcurre, dado su fallecimiento el 11 de febrero de 2008. Los anteriores documentos fueron solicitados

desde el pasado 22 de mayo en párrafos 7 y 8 de las razones de los hechos del recurso de la referencia. El recurso ya fue resuelto y los documentos no me han sido expedidos.” (fl. 171 Cdo No.2) (Se subrraya). El 9 de septiembre de 2008 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – Subdirección de Prestaciones Sociales -, mediante Oficio No. 12439/SPS-GAD dirigido a la actora, respondió: “… En atención al oficio de la referencia, le envío fotocopia autentica de la hoja de servicios, resolución por la cual se reconoció asignación mensual de retiro por cuenta de esta Entidad y certificaciones de asignación mensual de retiro de los meses de enero y febrero del presente año, con fundamento en el expediente del extinto MG ® SANCLEMENTE VELÁSQUEZ GILBERTO. Así mismo remito fotocopia del oficio No. GTE/1437 del 02 de septiembre de 2008, con el cual se remite certificación de los valores descontados por concepto de autorización de descuento de la asignación mensual de retiro cancelados a usted desde el mes de enero de 1992 al mes de febrero del presente año. …” (fl. 172 Cdo. No.2) (Se subraya). ANÁLISIS DE LA SALA .- La inconformidad de la recurrente estriba a su juicio que el Tribunal de Primera Instancia desconoció las pruebas que en el expediente acreditan plenamente la dependencia económica que tenía por la ayuda recibida del causante, señor GILBERTO SANCLEMENTE VELASQUEZ, quien autorizó el descuento de su

asignación mensual de retiro, a favor de la actora. Normatividad aplicable.- La normatividad que rige el asunto en debate es, en principio, el Decreto 1211 de 1990, por tratarse de un régimen especial, exceptuado de la Ley 100 de 1993, por mandato del artículo 279. El Decreto 1211 de 8 de junio de 1990 “por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, en sus artículos 185, 188 y 195, preceptúan: “… ARTÍCULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción.

• Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de

las Fuerzas Militares. … ARTÍCULO 188. EXTINCION DE PENSIONES. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro años (24), cuando unos y otros hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho al otorgamiento de la pensión

cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito, debidamente comprobados. La extinción se irá decretando a partir de la fecha del hecho que la motive y por la cuota parte correspondiente. La porción del cónyuge acrece a la de los hijos y la de éstos entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá derecho a acrecimiento. … Artículo 195. MUERTE EN GOCE DE ASIGNACION DE RETIRO O PENSION. A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este Estatuto. PARAGRAFO. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este artículo, cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados. …” De acuerdo con la normativa transcrita la legitimación para sustituir la asignación de retiro radica en el cónyuge supérstite, excepto en el caso de que en el momento del deceso no hiciera vida marital en común con el causante. Posteriormente, el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, fijó el régimen

pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y en el artículo 11 parágrafo 2º, dispuso: “… PARÁGRAFO 2o. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; … Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero

hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. …” Es importante examinar si debe aplicarse en su plenitud lo previsto en el Decreto 1211 de 1990, Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en lo relativo al orden de beneficiarios de las prestaciones sociales por causa de muerte, tal como lo determina el artículo 185, o como el extinto falleció el 11 de febrero de 2008 momento en el cual estaba vigente el Decreto 4433 de 2004; esto, de conformidad con la Jurisprudencia que de manera normativa, armónica, equitativa y probatoria ha estudiado el tema. Esta Sección Subsección “B” mediante sentencia de 31 de enero de 2008, expediente No. 0437-00, Actor: Bertilda Peña Bermúdez, realizó la evolución histórica normativa en tratándose de la protección a las compañeras permanentes (os), en cuanto pueden acceder a la sustitución pensional con la normatividad prevista en el Régimen General, así: “… La Ley 33 de 1973 previó el derecho a la sustitución pensional a favor de la viuda. Por su parte, la Ley 12 de 1975 preceptuó en su artículo 1º que el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, tendrían

derecho a la pensión de jubilación si este falleciere. Posteriormente, la Ley 71 de 1988 determinó que se extendían las previsiones de la sustitución pensional en forma vitalicia al cónyuge o a la compañera (o) permanente que dependiera económicamente del pensionado y finalmente la Ley 100 de 1993 previó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia al cónyuge o a la compañera permanente. Así entonces, sin duda, la legislación aplicable a los pensionados del régimen general protegieron y protegen actualmente a las (os) compañeras (os) permanentes en tanto ellos pueden acceder a la sustitución pensional, lo que lleva a la conclusión de que si la norma prevista para el régimen especial de las Fuerzas Militares contiene esa discriminación coloca en desventaja a un grupo de personas que, conforme al régimen general tienen el derecho a ser beneficiarios de la sustitución pensional, y por tal razón debe acudirse a las previsiones de la Ley 100 de 1993, máxime cuando la muerte del causante ocurrió con posterioridad a su vigencia. Tratándose de sustitución pensional, con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, lo que debe probarse es que se hizo vida marital cuando menos por dos años desde cuando el causante cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión y hasta su muerte, salvo que se haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. …” (Se subraya). La Corte Constitucional1 declaró exequible el literal b) del artículo 13 de la Ley 797

de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y la pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido, en los siguientes términos: “… El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modifica los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, señala quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y contempla una serie de condiciones que deben cumplirse para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, en caso de que se presente la situación excepcional de la convivencia simultánea en los últimos cinco años previos al fallecimiento del causante, disposición sobre la que la Corte declara su constitucionalidad condicionada, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. … El requisito de la convivencia simultánea, para determinar el beneficiario de la pensión de sobreviviente tiene que ver con la convivencia caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia, esto es, que ocurran al mismo tiempo la convivencia del causante con el respectivo cónyuge y con el compañero o compañera permanente durante los cinco años previos a la muerte del causante y excluye de antemano las relaciones casuales,

circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante, como tampoco se refiere a aquellas situaciones en las cuales el causante convivió con diversas personas de forma sucesiva (no simultánea), situación que tiene su regulación especial. 1

Sentencia C-1035 de 22 de octubre de 2008. M.P. Dr. Jaime Cordoba Triviño, Actora: Linda María Cabrera

Cifuentes. … La jurisprudencia constitucional ha precisado con suficiencia las diferencias del matrimonio frente a la unión marital de hecho y ha sostenido que el matrimonio y la unión marital de hecho son instituciones con especificidades propias y no plenamente asimilables, y no obstante, a partir del reconocimiento de estas diferencias, la Corte ha amparado el derecho a la igualdad de las personas que en ambos casos han constituido una familia. … La pensión de sobrevivientes es un derecho revestido por el carácter de cierto, indiscutible e irrenunciable, y constituye para sus beneficiarios un derecho fundamental. … El propósito perseguido por la Ley al establecer la pensión de sobrevivientes ha sido el de ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte. … Teniendo en cuenta que con la pensión de sobrevinientes se garantizan derechos constitucionales de carácter fundamental, las disposiciones destinadas a regular los aspectos relacionados con esta prestación asistencial, de ningún modo, podrán incluir expresa o implícitamente

tratos discriminatorios que dificulten el acceso a ésta, dada su especial dimensión constitucional. …” Con base en los anteriores antecedentes Jurisprudenciales debe la Sala determinar los supuestos de hecho probados en el proceso pues no puede definirse la controversia acudiendo sólo, como lo hizo el Tribunal de instancia, a la aplicación de la norma, sino que debe examinarse si se demostró el derecho pretendido. La aplicación e interpretación de dicha normatividad debe hacerse atendiendo