CE-25000-23-25-000-2008-00886-01(1778-11)-2012

ASIGNACION DE RETIRO – Reajuste con base en el índice de precios al consumidor A partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995 los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem.

FUENTE FORMAL: LEY 238 DE 1995 – ARTICULO 14

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00886-01(1778-11)

Actor: JOSE IGNACIO POSADA DUARTE

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES APELACIÓN SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2011 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. A N T E C E D E N T E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del Oficio Cremil 70001 Consecutivo 42734 del 9 de noviembre de 2007 proferido por el

Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se denegó el reajuste de la asignación de retiro con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la asignación de retiro aplicando el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 para calcular el aumento anual en los años 1991 a 2006, norma que dispone el incremento anual en un porcentaje igual al IPC del año anterior; el reconocimiento y pago indexado de los valores correspondientes a la reliquidación solicitada desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta la fecha en que se reconozca el derecho precitado, y el cumplimiento de la sentencia en la forma y términos señalados en los artículos 176, 177 y 178 del CCA. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que prestó sus servicios como Brigadier General ® del Ejército Nacional y por haber cumplido los requisitos de ley, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a su favor la asignación de retiro. Afirma que la administración reajustó la asignación de retiro en un porcentaje inferior al índice de precios al consumidor (IPC), situación que contraviene lo preceptuado en la Ley 238 de 1995, y en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Con fundamento en lo anterior, solicitó el 16 de octubre de 2007, el reajuste según los términos de ley, en virtud de los aumentos recibidos en aplicación del principio de oscilación y las variaciones del IPC, solicitud que fue negada con el

acto acusado. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L Mediante sentencia del 10 de febrero de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 134 – 145) con base en los siguientes argumentos: Sostuvo que el demandante en calidad de miembro de las Fuerzas Militares, tiene derecho a que la entidad demandada revise los incrementos de su asignación de retiro y proceda a reajustarla con base en el índice de precios al consumidor, por ser más favorable; ello no implica que deba darse aplicación a los sistemas de reajuste (oscilación y IPC) de manera concomitante, en cuanto no son acumulables, pues generaría dos aumentos para el mismo período fiscal o anualidad, no autorizados por la ley. Conforme a lo anterior al demandante sólo le asiste derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reajuste la asignación de retiro para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 con base en el índice de precios al consumidor ya que para los restantes años (1991 – 1996, 1998, 2000, 2005 y 2006) el principio de oscilación fue igual o superior al IPC. Declaró la prescripción trienal de las mesadas anteriores a la fecha de presentación de la solicitud (16 de octubre de 2007) de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.

E L R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N

La entidad demandada solicitó que se revoque la providencia proferida por el a quo, y en su lugar se denieguen las pretensiones del libelo (fls. 146 – 154 vuelto), para lo cual reiteró los planteamientos de la contestación de la demanda y manifestó, en síntesis, que es evidente que los actos de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no están incursos en falsa motivación, por cuanto se ha dado cabal aplicación a las normas vigentes que rigen el sistema prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares, particularmente a los decretos expedidos anualmente por el Gobierno Nacional en virtud del principio de oscilación, los cuales no han sido declarados nulos ni retirados del ordenamiento jurídico colombiano. Que por consiguiente, esta entidad administrativa no está facultada para desconocer la legalidad de dichas normas y además aplicar métodos de reajuste a las asignaciones de retiro diferentes a los establecidos por las autoridades competentes, o peor aún, cambiar de régimen prestacional a los miembros de las Fuerzas Militares, trasladándolos de un sistema especial al general que rige para los demás empleados públicos, porque de ser así, se estaría deslegitimando al poder legislativo y, en su lugar, determinando la forma de aplicación de las normas. Concluyó que mal puede pretender el actor que se le apliquen las normas prestacionales más favorables del régimen especial, y al mismo tiempo las más favorables del régimen general, por cuanto se presentaría una desigualdad laboral, ya que quedarían en desventaja los demás trabajadores públicos y privados que no disfrutan de los beneficios señalados para los miembros de la

fuerza pública, así como los militares que se encuentran en servicio activo, quienes devengarían una erogación inferior con respecto a los retirados. C O N C E P T O D E L M I N I S T E R I O P Ú B L I C O El Agente del Ministerio Público solicita que se modifique el fallo de primera instancia para que se le reconozca el reajuste de la asignación de retiro al actor con inclusión del Índice de Precios al Consumidor y se declare prescrito el reajuste de las mesadas con más de cuatro (4) años anteriores a la solicitud. Estimó que el derecho al reajuste de las pensiones con base en el IPC abarca toda clase de pensionados y sin importar el régimen al que pertenezcan, incluyendo a los pensionados de la fuerza pública ya que a pesar de tener un régimen especial en materia pensional, no están excluidos de la aplicación de los principios y derechos fundamentales de categoría constitucional, lo que generaría un trato discriminatorio en desmedro de sus derechos. Concluyó que el actor sí tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro tomando en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor conforme a lo dispuso el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, desde el 16 de octubre de 2003 por prescripción cuatrienal de acuerdo al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2004, siempre y cuando el incremento de su asignación de retiro haya sido inferior al porcentaje del IPC. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

C O N S I D E R A C I O N E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor JOSÉ IGNACIO POSADA DUARTE a través de apoderado judicial, demandó la nulidad del Oficio Cremil 70001 Consecutivo 42734 del 9 de noviembre de 2007 proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se denegó el reajuste de la asignación de retiro con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE (fl. 2). Para definir el litigio es necesario realizar las siguientes precisiones: El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibídem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, es decir mediante la oscilación de las asignaciones del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. No obstante, la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera: “Parágrafo 4°.- Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículo 14 y 142 de esta

ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” De conformidad con lo anterior, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995 los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem. Sin embargo, la entidad demandada no aplicó la Ley 238 de 1995 por considerar que contrariaba el principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, el cual constituye “la esencia del régimen pensional especial” aplicable a sus integrantes. Así mismo, el artículo 10° ibídem, contempla que todo régimen salarial o prestacional establecido en contravía de las disposiciones allí plasmadas o en los decretos que las desarrollen, carecerán de todo efecto y no crearán derechos adquiridos. Por ello es que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sostiene en el acto acusado que no puede hacer aumentos superiores a los estipulados, pues desbordaría los límites señalados por el legislador. Ahora, en relación con el tema objeto de la controversia, esta Corporación se pronunció mediante la sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, Magistrado Ponente Dr. Jaime Moreno García, en el expediente 8464-05, Actor: José Jaime Tirado, en donde se dijo:

“ ( . . . )

4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.

Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá

mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta

tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido. Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los

derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (f.10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990... “ (Negrillas en el original) Con el fin de establecer la favorabilidad respecto del reajuste de la asignación de retiro del actor es preciso confrontar los porcentajes derivados de la aplicación del Sistema de Oscilación y los del Índice de Precios al Consumidor, así:

DIFERENCIA PORCENTUAL

OSCILACIÓN IPC AÑO DECRETO No. DECRETO No. % % 1997 31 (9 de enero) 122 (16 de enero) 10,16% 21,63% 1998 40 (10 de enero) 58 (10 de enero) 23,80% 16,02% 1999 35 (8 de enero) 062 (8 de enero) 14,91% 16,70% 2000 2770 (27 de diciembre) 2724 (27 de diciembre) 9,23% 9,23% 2001 2710 (17 de diciembre) 2737 (17 de diciembre) 4,18% 8,75% 2002 660 (10 de abril) 745 (17 de abril) 4,85% 7,65% 2003 3535 (10 de diciembre) 3552 (10 de diciembre) 4,87% 6,99% 2004 4150 (10 de diciembre) 4158 (10 de diciembre) 4,68% 6,49% 2005 916 (30 de marzo) 0923 (30 de marzo) 5,50% 5,50% 2006 372 (8 de febrero) 0407 (08 de febrero) 5,00% 4,85%

De acuerdo con el cuadro anterior, es claro para la Sala que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor, tal como lo establece la Ley 100 de 1993 por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, para las pensiones ordinarias. Así las cosas, se confirmará la nulidad del oficio demandado, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y la nivelación de la asignación de retiro del actor en la proporción del Índice de Precios al Consumidor, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, el demandante formuló la petición de reajuste pensional el 16 de octubre de 2007 (fl. 3) fecha en la que estaba vigente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que prevé: “PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pararán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” La ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable que el interesado pueda elevar la solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. No obstante que el derecho es imprescriptible, sí prescriben las acciones que

emanen de los derechos prestacionales y en consecuencia prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones y se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. La prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento. En ese orden, como la petición en vía gubernativa se formuló por el actor el 16 de octubre de 2007, los derechos causados con anterioridad al 16 de octubre de 2003 se encuentran prescritos de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, y no como erradamente lo declaró el a – quo en la sentencia objeto de apelación. En tal sentido, la prescripción que en esta providencia se decretará es en relación con los derechos correspondientes a los años anteriores al 16 de octubre de 2003, por haberse presentado la petición el 16 de octubre de 2007. No obstante, debe precisar la Sala que en consideración a que el actor tenía derecho a la aplicación del IPC en los años 1997, 1999, 2001 y 2002, en lugar del principio de oscilación que se le aplicó, la entidad debe efectuar la liquidación por dichos años, aplicando el IPC vigente para tales fechas y sobre esas sumas aplicará los porcentajes anuales correspondientes, conforme al cuadro que aparece a folio 11 de la presente providencia.

Lo anterior teniendo en cuenta que si bien dichas diferencias no pueden ser pagadas por encontrarse prescritas, sí deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores. Se agrega además, que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor debe hacerse hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 que consagró el sistema de oscilación fue retomado por el legislador mediante Ley 923 de 2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, manteniendo vigente este sistema de reajuste, así: “Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley. PARAGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y Coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto.” Por lo anteriormente expuesto se ordenará el reajuste de la asignación de retiro del actor hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que se expidió el

Decreto 4433 de 2004. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, con la aclaración de que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el IPC, debe hacerse desde el 16 de octubre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2004. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 10 de febrero de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A”, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor José Ignacio Posada Duarte contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con la aclaración de que el reajuste de la asignación de retiro se hará desde el 16 de octubre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2004, por prescripción cuatrienal, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Reconócese personería a la doctora LINA MARÍA GUERRERO MACÍAS abogada con T. P. No. 163.226 del C. S. de la J., como apoderada de la parte demandada, de conformidad con el poder obrante a folios 179 a 186 del expediente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO