CE-25000-23-25-000-2008-00891-01(1349-11)-2011

PENSION DE JUBILACION DE EX CONGRESISTA – Reajuste especial del cincuenta por ciento. Aplicación a quienes consolidaron el derecho antes de la ley 4 de 1992, así se recibiera con posterioridad El reajuste pensional a favor de los Congresistas pensionados antes de la Ley 4 de 1992 no se fundamenta en el artículo 17 de dicha ley, que se refiere a los que se pensionen a partir de su entrada en vigencia, sino en los Decretos proferidos con posterioridad que establecieron expresamente un reajuste especial a favor de los excongresistas equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales Congresistas con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1994 (artículo 7 del Decreto 1293 de 1994). Lo anterior evidencia que el derecho pensional del causante se consolidó antes de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992, diferentes es que se haya reclamado muchos años después. En tal sentido, concluye la Sala que el reajuste especial del causante debía liquidarse en los términos del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, es decir, por una sola vez y hasta alcanzar el 50% de la pensión que devengaba un Congresista, con efectos fiscales “a partir del 1 de enero de 1994”.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el reconocimiento del reajuste especial del cincuenta por ciento a ex congresistas, sentencia de 5 de agosto de 2010, Exp.

8418-05, M.P., Victor Hernando Alvarado Ardila

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00891-01(1349-11)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA

Demandado: HILCE MARIA ALBARRACIN DE OROZCO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 18 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO contra la señora Hilce

María Albarracín de Orozco. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 115 de 14 de febrero de 1996 y 823 de 14 de octubre de 1997, por medio de las cuales el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República ordenó el reconocimiento del reajuste especial pensional del 75% del ingreso promedio mensual que devengaba un Congresista a partir del 22 de agosto de 1992 y reconoció intereses de mora sobre el reajuste de los años 1994, 1995 y 1996 a favor del señor Juan Manuel Fandiño. Solicitó declarar que la pensión de jubilación sustituida a la demandada en calidad

de cónyuge supérstite del causante está “conforme a lo regulado por la Ley 33 de 1985 con los reajustes legales año a año”. A título de restablecimiento del derecho pidió condenar a la demandada a reintegrar las sumas pagadas en exceso desde marzo de 1992 hasta mayo de 2008, que ascienden a $1.823.915.496, incluyendo el retroactivo y los intereses moratorios. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El señor Juan Manuel Orozco Fandiño fue pensionado por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República a través de la Resolución No. 993 de 15 de septiembre de 1995, en cuantía de $65.190 (sic). La prestación fue reajustada a través de la Resolución No. 115 de 14 de febrero de 1996, aumentando la cuantía a $2.178.278. Al momento del reconocimiento pensional el causante prestaba sus servicios en el Congreso de la República en calidad de Congresista, tal como se expuso en la Resolución No.993 de 15 de septiembre de 1995. Fonprecon, a petición del causante, le reconoció el reajuste especial de que trata el Decreto 1359 de 1993, a través de la Resolución No. 115 de 14 de febrero de 1996, equivalente al 75% del ingreso que recibía un Congresista para el año 1993 y en forma retroactiva al 1 de enero de 1992. Los derechos pensionales reconocidos al causante fueron sustituidos a su cónyuge Hilce María Albarracín. Fonprecon “se encuentra girando una pensión legalmente reconocida con

fundamento en la Ley 33 de 1985 y del cual el reajuste especial decretado no tenía derecho a dicho reconocimiento en un porcentaje equivalente al 75%, ni a percibir el valor retroactivo de la errada aplicación normativa”. El Fondo de Previsión Social del Congreso, desde el 18 de mayo de 1992, ha pagado al causante y a la demandada en calidad de sustituta pensional, una suma que asciende a $1.823.915.496, por concepto de mesadas pensionales mal reajustadas. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Ley 4ª de 1992, artículo 17; Decreto 1359 de 1993, artículos 4, 8 y 17, y Decreto 1293 de 1994, artículo 7. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de caducidad, buena fe, falta de causa legal y fáctica para demandar, carencia del derecho reclamado y prescripción (fl . 145) Sustentó la excepción de caducidad de la acción en el hecho de que la demanda fue presentada por fuera del término de dos años establecidos en el artículo 136 del C.C.A. Conforme a lo establecido en el artículo 7 del Decreto 1359 de 1993 los Senadores y Representantes a la Cámara tienen derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del ingreso promedio mensual devengado durante el último año, por todo concepto. El señor Juan Manuel Orozco Fandiño nació el 16 de julio de 1919 y prestó más de 20 años de servicio al sector público, siendo su último cargo el de

Representante a la Cámara, en tal sentido accedió al derecho pensional y al reajuste especial en los términos del régimen especial. A partir del año 1992, los ex Congresistas pensionados y los que accedan a la prestación y sus sustitutos, devengan una mesada pensional que no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el Congresista, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia T-456 de 1994. Para la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992, el señor Juan Manuel Orozco Fandiño tenía adquirido su derecho a la pensión de jubilación “indistintamente de que sólo haya elevado su solicitud con posterioridad a esta fecha” LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 168 a 186). Desestimó la excepción de caducidad porque los actos demandados tienen relación directa con una prestación periódica que puede ser demandada en cualquier tiempo. La prescripción de derechos sólo se podrá considerar en el evento de que se genere una condena a la demandada para que devuelva las sumas presuntamente pagadas en exceso. Las demás excepciones son argumentos de defensa que deben estudiarse con el fondo del asunto. Luego de transcribir las normas aplicables al caso, concluyó que el reajuste pensional especial dispuesto a favor de los Congresistas en el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, requiere que el Parlamentario haya sido pensionado en esa calidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992.

El artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 establece que los Parlamentarios que se hubieren pensionado antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tienen derecho al reajuste de su mesada pensional en cuantía no inferior al 50% del que devengaba un Congresista a esa fecha, con efectos a partir del 1 de enero de 1994. Las sentencias de la Corte Constitucional en las que se ordenó el reajuste especial en cuantía del 75% del salario de un Congresista, desde el año 1992 sólo produjeron efectos entre las partes involucradas. En tal sentido, declaró la nulidad parcial de los actos demandados en el sentido de reliquidar la mesada aplicando el reajuste especial hasta alcanzar el 50% de lo que pagado a un Congresista para el 1 de enero de 1994, y negó la devolución de las sumas pagadas en exceso porque no se demostró mala fe de quien las recibió. EL RECURSO La demandada interpuso recurso de apelación (fl. 188). El régimen de transición de los Congresistas regulado por el Decreto 1293 de 1993, le permite a los Parlamentarios pensionados en tal calidad antes de la Ley 4 de 1992, acceder al régimen especial y lograr un reajuste especial hasta alcanzar el 75% de los que devengan los que están en ejercicio. Así lo expresó la Corte Constitucional en las sentencias de tutela que constituyen un precedente jurisprudencial que debe cumplirse en razón a que descartan “cualquier señalamiento de ilegalidad”.

Para evidenciar su argumento, transcribió apartes de la sentencia T463-95, proferida por la Corte Constitucional en la que se concluyó que “es abiertamente ilegal e incostitucional y no halla razon de ser el haber fijado aquel monto de 50% que se pretende aplicar para los ya pensionados, y aplicar el monto del 75% para los que se pensionen a partir de la vigencia de la ley” Los precedentes de la Corte Constitucional conforman verdadera doctrina constitucional, no son simples criterios auxiliares sino verdadera fuente principal de derecho, que no puede ser rechazada o desconocida arbitrariamente por ningún funcionario judicial. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Debe la Sala determinar si los actos administrativos por medio de los cuales el Fondo de Previsión Social del Congreso reajustó la pensión de jubilación del señor Juan Manuel Orozco Fandiño en cuantía equivalente al 75% de lo devengado por un Congresista desde el 1 de enero de 1992, y posteriormente sustituida a su esposa se ajustan o no a la legalidad. Actos Demandados

1. Resolución No. 115 de 14 de febrero de 1996, proferida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que ordenó el pago de un reajuste especial pensional a favor del señor Juan Manuel Orozco Fandiño en cuantía equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devenga un Congresista, a partir del 22 de agosto de 1992. Reconoció la suma de $45.546.393.34 por

concepto del retroactivo correspondiente a los años 1992 y 1993 (fl.19).

2. Resolución No. 823 de 14 de octubre de 1997 proferida por el Fondo de Previsión Social del Congreso, que reconoció a favor del causante los intereses de mora sobre el reajuste especial y un reajuste pensional por valor de $12.557.536.66 (fl. 21).

De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 00993 de 15 de septiembre de 1995, el Fondo de Previsión Social del Congreso, reconoció una pensión de jubilación a favor del causante teniendo en cuenta como último cargo desempeñado el de Representante a la Cámara por el Magdalena que ejerció hasta el 4 de abril de 1978 (fl.5). La prestación fue reconocida a partir del 22 de agosto de 1992 y se liquidó con lo devengado por el causante durante el último año de servicio (1978) para un total de $24.145.94, suma que fue incrementada al salario mínimo del año 1992 que ascendía a $65.190. A partir del 1 de enero de 1994, aplicó el reajuste dispuesto en el Decreto 1359 de 1993 aumentando la cuantía al 75% de lo devengado por un Congresista, para un total de $3.231.726. Para la fecha del reconocimiento pensional el causante contaba con más de 55 años de edad porque nació el “16 de julio de 1919” (fl.7). A través de la Resolución No. 2163 de 29 de diciembre de 2005, Fonprecon sustituyó la pensión del señor Orozco Fandiño a su esposa Hilce María

Albarracín, a partir del 7 de septiembre de 2005, fecha de la muerte del causante, en cuantía de $13.532.608 (fl.25). Análisis de la Sala Reajuste pensional especial La Ley 4 de 1992, señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Dicha ley atendió razones de justicia y equidad, propendiendo por la nivelación salarial y prestacional en los distintos sectores de la administración pública. El artículo 17 de la citada ley, dispuso: “El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual y promedio que, durante el último año, y por todo concepto, reciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengan los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.”. En desarrollo de la disposición legal antes transcrita, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993 “por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas aplicables a los Senadores y Representantes a la Cámara”.

El artículo 17 del Decreto en mención, dispuso: “Artículo 17. Reajuste especial, los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrán derecho los actuales Congresistas.” Dicho reajuste se sustentó en razones de equidad y justicia con aquellos pensionados cuya mesada se había desactualizado en relación con la pensión de jubilación de los actuales Congresistas. A su vez, el Decreto 1293 de 24 de junio de 1994, por el cual se estableció el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, en su artículo 7 dispone: “El artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, quedará así: Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas. El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5 del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1994. El

Gobierno nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994.". En relación con el tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 2010, Exp. No. 8418-05, Actor: Gustavo Salazar Tapiero, M.P. Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila, unificó la tesis, argumentando lo siguiente: “(…) - Se reitera, que el Ejecutivo Nacional en cuanto al porcentaje al que ascendería el reajuste no se encontraba sujeto a norma específica que lo cuantificara en la Ley Marco; y, - El porcentaje del reajuste fijado en el 50% del promedio de las pensiones de los Congresistas amparados por la Ley 4ª de 1992 para el año 1994 es razonable para los fines buscados por la norma y no vulnera el derecho a la igualdad de los ex Congresistas frente a los Congresistas, ni el de los ex Magistrados frente a los Magistrados, pues no están ubicados en igualdad de condiciones, veamos: o Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 se exigió para el caso de los Congresistas una dedicación exclusiva de mayor entidad a la exigida por la Constitución Política de 1886, fue así como cambió su régimen de inhabilidades1 e incompatibilidades2 haciéndolo más riguroso, lo cual determinó la necesidad de elevar sus salarios y prestaciones. (…) o A su turno, los ex Congresistas y ex Magistrados que a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 eran pensionados, se encontraban amparados

por regímenes pensionales especiales que fijaban sus propias reglas de edad, tiempo y cuantía para acceder y cuantificar el reconocimiento pensional. o A pesar de lo anterior el Congreso, mediante la Ley 4ª de 1992, y el Ejecutivo, a través del Decreto 1359 de 1993, determinaron la necesidad de disminuir en alguna medida la diferencia generada entre los ex Congresistas y ex Magistrados pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 respecto de quienes desempeñaran los mismos cargos con posterioridad a dicha fecha, a quienes por razones objetivas se les incrementaron sus salarios y prestaciones. o Dicha solución, sin embargo no exigía una equiparación absoluta, pues, se reitera, eran grupos diferenciados, que desempeñaron sus cargos bajo ordenamientos jurídicos diversos. o Una solución contraria, específicamente la planteada en algunos momentos por la jurisprudencia consistente en reajustar las pensiones de ex Congresistas y ex Magistrados en un 75% de lo devengado por un Congresista en ejercicio al año 1994, implicaría el otorgamiento de un trato igual a grupos que, se insiste, están ubicados en situaciones laborales diferenciables. Además que permitiría liquidar pensiones sobre salarios no devengados y en consecuencia montos no cotizados al Sistema General de Pensiones, generando con ello un trato inequitativo. Por otra parte, se precisa una observación adicional en cuanto al parámetro frente al cual el Ejecutivo estructuró el porcentaje del reajuste especial, así: El artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 dispuso en su parágrafo que los reajustes

pensionales de los Congresistas se harían teniendo en cuenta lo devengado por un Congresista en ejercicio, sin embargo, el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994 dispuso que el reajuste especial en un 50% se haría frente al promedio de las pensiones de los Congresistas en el año 1994, determinación que no vulnera los parámetros de la Ley Marco, por cuanto: - Al ordenarse el reajuste especial tomando como base el promedio de las pensiones y no literalmente la asignación devengada, no implica que éste último parámetro no sirva de base para la determinación de reajuste, por cuanto, en últimas, la pensión de un Congresista para el año 1994 se liquida con base en la asignación devengada para ese año por un Congresista en 1 De conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 5ª de 1992, por inhabilidad se entiende: "(...) todo acto o situación que invalida la elección de Congresista o impide serlo.”. 2 De conformidad con lo establecido en el artículo 281 de la Ley 5ª de 1992, por incompatibilidades se entiende: “(...) todos los actos que no pueden realizar o ejecutar los Congresistas durante el período de ejercicio de la función.”. ejercicio, es decir, en el fondo el reajuste se efectúa sobre la asignación devengada por un Congresista para el año 1994. - Partiendo de este análisis, entonces, se concluye que el ejecutivo en la estructuración del reajuste pensional se ajustó a los parámetros fijados en la Ley Marco sin exceder sus facultades en forma alguna. (…)

Finalmente, esta Sala considera que los estudios que sobre reajuste pensional especial partieron de los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1359 de 1993 para concluir que éste debía ascender al 75% de lo devengado por un Congresista al año 1994, no se ajustan a la configuración normativa planteada por el Ejecutivo en el referido Decreto, pues de conformidad con la distribución en capítulos efectuada se concluye que el Decreto en términos generales regula el régimen pensional de los Congresistas vinculados con posterioridad a la Ley 4ª de 1992. De forma excepcional, y en un capítulo aparte, el Decreto se refirió a una situación pensional adquirida por Congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y es precisamente la relativa al reajuste especial del artículo 17 ibídem, por lo cual no es preciso hacer extensivas normas aplicables a un conjunto de servidores a otro grupo de personas cuya situación, además de consolidada, fue excepcionalmente regulada por una norma especial. En conclusión, para efectos del reajuste especial de ex Congresistas aplicable a ex Magistrados, ha de atenerse a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994; esto es, el reajuste pensional al que tienen derecho por una sola vez los ex Congresistas y ex Magistrados asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los Congresistas para el año 1994. Esta interpretación no sólo atiende al alcance de la facultad que tenía el

Ejecutivo en desarrollo de la Ley Marco de salarios y prestaciones sino a la diferenciación existente entre ex Congresistas y ex Magistrados, por un lado; y, Congresistas y Magistrados, por el otro, lo cual impide que sean tratados de forma igual. (…). Así, el reajuste pensional a favor de los Congresistas pensionados antes de la Ley 4 de 1992 no se fundamenta en el artículo 17 de dicha ley, que se refiere a los que se pensionen a partir de su entrada en vigencia, sino en los Decretos proferidos con posterioridad que establecieron expresamente un reajuste especial a favor de los excongresistas equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales Congresistas con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1994 (artículo 7 del Decreto 1293 de 1994). En el sub lite se encuentra demostrado que el reconocimiento pensional del causante fue pagada a partir del 22 de agosto de 1992 pese a que el derecho fue reconocido teniendo en cuenta como último cargo el de Representante a la Cámara que ejerció hasta abril de 1978, fecha en la que contaba con 56 años de edad, pues nació el 16 de julio de 1919 (fl.7). Lo anterior evidencia que el derecho pensional del causante se consolidó antes de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992, diferentes es que se haya reclamado muchos años después. En tal sentido, concluye la Sala que el reajuste especial del causante debía liquidarse en los términos del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, es decir, por

una sola vez y hasta alcanzar el 50% de la pensión que devengaba un Congresista, con efectos fiscales “a partir del 1 de enero de 1994”. En relación con la aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional T-45694 y T-463-95, a las que se refiere la demandada en el recurso de apelación, es del caso aclarar que si bien la Corte en esas providencias afirmó que el monto de las pensiones, sustituciones y reajustes de que trata el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, no pueden ser inferiores al 75%, con posterioridad, a través de la sentencia SU-975-03 de 23 de octubre de 2003 manifestó que el reajuste especial de los Ex Congresistas pensionados antes de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992, debe ser hasta alcanzar el 50% de lo devengado por un Congresista para el año 1994, atendiendo precisamente los principios de equidad e igualdad. Teniendo en cuenta lo anterior no es de recibo la petición de la señora Albarracín de Orozco en el sentido de que el reajuste se mantenga en el 75% de lo que por todo concepto devengue un Congresista, porque la Ley 4 de 1992, que establece tal porcentaje, está dirigida a los Congresistas en ejercicio que se pensionen a partir de su entrada en vigencia y no a los pensionados con anterioridad que gozan de un “reajuste especial”. Por las razones expuestas, el fallo impugnado que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 18 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el Fondo de Previsión Social del Congreso contra Hilce María Albarracín de Orozco. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ