CE-25000-23-25-000-2008-00892-01(0642-10)-2011

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Título: CE-25000-23-25-000-2008-00892-01(0642-10)-2011
Autor: Consejo de Estado
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Administrativo
Año: 2011

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS MIEMBROS DEL CONGRESO NACIONAL - Recuento normativo / PENSION DE JUBILACIONPorcentaje mínimo de liquidación / LIQUIDACION PENSIONAL - No podrá ser inferior al 75 por ciento del ingreso mensual promedio del último año / REAJUSTE ESPECIAL - Quienes se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992 / REAJUSTE ESPECIAL - No puede ser inferior al 50 por ciento de la pensión de los actuales congresistas Por manera que en su artículo 5 determinó el ingreso básico para la liquidación pensional, de tal suerte, que para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren. Y en su artículo 6, en cuanto al porcentaje mínimo de liquidación pensional preceptuó, que la liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2 de la Ley 71 de 1988. Por su parte, el artículo 17, determina el Reajuste Especial para los miembros de

la Rama Legislativa que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992, al que tienen derecho por una sola vez, sin que su pensión en ningún caso sea inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas, siendo requisito indispensable para que el ex congresista pensionado obtenga dicho Reajuste, no haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional. Reajuste que surte efectos a partir del 1o de enero de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1293 DE 1994 / DECRETO 1359

DE 1993 / LEY 71 DE 1988

SENTENCIA INHIBITORIA - No se demandó la totalidad de los actos que integran sustancialmente el derecho De conformidad con lo anterior, es evidente que Fonprecon estatuyó el reajuste pensional especial objeto de censura en tres decisiones administrativas autónomas, dotadas de la capacidad para integrar sustancialmente el derecho en discusión, que debieron ser enjuiciadas en su totalidad como condición sine qua non para la eficacia de la decisión judicial. Al no hacerlo es imposible que la Sala adelante un análisis de legalidad frente al derecho controvertido, lo cual impone la revocatoria de la providencia apelada para en su lugar declarar la inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00892-01(0642-10)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: BEATRIZ DE JESUS ROBON DE ESTRADA Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de 8 de octubre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (en adelante el Fondo o Fonprecon).

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, Fonprecon por conducto de apoderado judicial, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a fin de obtener la nulidad, previa suspensión cautelar, de los siguientes actos administrativos: la Resolución No. 461 de 12 de abril de 1996, por medio de la cual se reconoció a la señora BEATRIZ DE JESÚS TOBÓN DE ESTRADA, en calidad de cónyuge supérstite del señor FEDERICO ESTRADA VÉLEZ (Q.E.P.D) el reajuste pensiona! en un mor.to equivalente al 75 % del ingreso mensual promedio que devengaba un Congresista para los años 1993 y 1994 y de la Resolución No. 1671 de 30 de

diciembre de 1996, que le reconoció intereses moratorias por los años 1994, 1995 y 1996. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que la pensión vitalicia de jubilación reconocida a favor del señor FEDERICO ESTRADA VÉLEZ, sustituida a mediante Resolución No. 112 de 11 de marzo de 1991 a la señora BEATRIZ DE JESÚS TOBÓN DE ESTRADA se encuentra regulada por la Ley 33 de 1985 y en consecuencia no es procedente reconocer reajustes pensionales adicionales o especiales; que se ordene la devolución de los dineros sufragados en razón de los reajustes reconocidos por valor de dos mil siete millones cuatrocientos sesenta y un mil setecientos trece pesos ($2.007.461.713) con su correspondiente actualización. Relata FONPRECON en el acápite de hechos, que la demandada fue reconocida como cónyuge supérstite del causante Federico Estrada Vélez y por ende le fue sustituida la pensión de jubilación que éste disfrutaba en vida a través de la Resolución No. 122 de 11 de marzo de 1991. Mediante la Resolución No. 461 de 12 de abril de 1996, le fue reconocido a la accionada el Reajuste Especial de la Pensión de Jubilación por los años 1992 y 1993 elevando el valor de la mesada pensiona!. Finalmente y con ocasión de la expedición de la Resolución No. 1671 del 30 de diciembre de 1996 la Administración reconoció y ordenó pagar los intereses moratorias sobre los capitales pagados por las anualidades 1992 y 1993 por valor de $99.051.735.

Invoca como normas violadas el artículo 17 de la Ley 4 de 1992; 4 8 y 17 del Decreto Reglamentario 1359 de 1993 y r del Decreto 1293 de 1994. CONTESTACION DE LA DEMANDA La demandada mediante apoderado judicial presentó escrito de oposición por fuera del término de fijación en lista (fls. 70 reverso y 81), en donde sostuvo entre otras razones de defensa, que en el presente caso se configura la excepción de inepta demanda, por no demandarse la totalidad de los actos que definieron la situación pensional de la accionada. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones del libelo, declarando no probada la excepción de inepta demanda, anulando parcialmente los actos acusados y denegando la devolución de los dineros pagados a la accionada. Para llegar a estas conclusiones, el a quo determinó que la excepción propuesta por la demandada no cuenta con vocación de prosperidad, en tanto que los actos acusados por la Administración son actos definitivos, independientes y autónomos, pasibles de control judicial. Posterior a ello, examinó la normatividad constitucional y legal que regula la situación pensional de los Congresistas, con particular detenimiento en el Reajuste Especial de Pensiones previsto en los artículos 17 y 7 de los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 respectivamente, por tratarse del tema axial de debate; a partir del texto literal de dichos preceptos, el a quo sostuvo ambas normas regulan situaciones de hecho diferentes que ameritan un

tratamiento distinto según la época de consolidación del estatus pensional. Así, si el servidor público Congresista cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 (como es el caso del causante), tiene derecho a un reajuste pensional equivalente al 50% de lo devengado por un Congresista a 1o de enero de 1994, mientras que los servidores que accedan a la pensión con posterioridad a tal fecha cuentan con el derecho de obtener el reajuste en un monto del 75%. Bajo esa perspectiva, concluyó el Tribunal que los actos acusados quebrantaron la normatividad aplicable al caso, en tanto que el señor Federico Estrada Vélez tenía derecho al reajuste especial pero en un 50% y no en un 75% como lo dispuso Fonprecon en sus decisiones administrativas. Denegó la devolución de los dineros pagados en exceso a la demandada, por tratarse de sumas recibidas de buena fe. EL RECURSO DE APELACION lnconforme con la decisión de primera instancia, la demandada interpuso el recurso de alzada. Manifestó que el Tribunal no tuvo en cuenta las razones expuestas en el escrito de contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, para declarar probada la excepción de inepta demanda, las cuales consisten básicamente en que fue la Resolución No. 1555 del 30 de diciembre de 1994, la que hizo el Reajuste Pensional Especial y no resoluciones declaradas nulas por la sentencia de primer grado, que simple y llanamente ordenaron el pago del citado reajuste

por las anualidades 1992 y 1993, junto con los intereses moratorias respectivos. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Señora Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, solicitó la confirmación integral de la sentencia de primera instancia, por las razones aducidas por el a quo en su decisión. Para resolver se, CONSIDERA En los términos del recurso de apelación, la Sala deberá determinar si la parte actora individualizó todos los actos acusables que definieron la situación pensional de la demandada. Para tal efecto, la Sala inicialmente hará referencia a la normativa que regula la materia, para luego examinar si con fundamento en la misma y de conformidad con el recaudo probatorio obrante al interior del proceso, se configura o no el medio exceptivo propuesto por la accionada para así proferir la decisión que en derecho corresponda. DEL REAJUSTE ESPECIAL DE LOS CONGRESISTAS La Carta Política de 1991, en los literales e) y f) del numeral 19 de su artículo 150, atribuyó al Legislador competencia para dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, así como para regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. El Legislador ejerció esta atribución mediante la expedición de la Ley 4 de 1992, en la que señaló al Gobierno Nacional, tal como lo indica el literal e) de su artículo 1Y su artículo 2; los objetivos y criterios que debe observar para fijar el régimen

salarial y prestacional, entre otros, de los miembros del Congreso Nacional. En su artículo 171 , prevé la posibilidad de que el Gobierno establezca un régimen 1 En Sentencia C608 de 23 de agosto de 1999, la Corte Constitucional declaró exequible en forma condicionada el artículo 17 de la Ley 4• de 1992, considerando que el trato especial para los Congresistas en cuanto a su remuneración, tiene origen en el artículo 187 de la Carta Política, por de pensiones, reajustes y sustituciones para los Senadores y Representantes, que no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Congresistas, en los siguientes términos: "Artículo 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva". Fue así como en ejercicio de dichas facultades, el Presidente de la República, expidió el Decreto 1359 de 1993, que estableció el Régimen Especial de Pensiones, Reajustes y Sustituciones aplicable a quienes a partir de la vigencia de

la Ley 4 de 1992, ostenten la calidad de Senador o Representante a la Cámara. Por manera que en su artículo 5 determinó el ingreso básico para la liquidación pensional, de tal suerte, que para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren. Y en su artículo 6, en cuanto al porcentaje mínimo de liquidación pensional preceptuó, que la liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al lo que para el mismo Constituyente no resulta indebido que para ellos se establezca en consideración a su función, un régimen diferente al general aplicable a los demás servidores públicos. Estimó además que, mientras el Legislador no consagre disposiciones desproporcionadas o contrarias a la razón, puede prever regímenes especiales en material salarial y prestacional, como el de Senadores y Representantes que "encuentra justificación en la función atribuida a los miembros del Congreso, en su obligatoria dedicación exclusiva y en la alta responsabilidad que les corresponde, así como en el estricto régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución". 75% del ingreso mensual promedio quedurante el último año y por todo concepto

devenguen los Congresistas en ejercicio ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2 de la Ley 71 de 19882. De manera particular son los artículos 16 y 17, los que establecen el Régimen de Reajuste Pensional. El artículo 16, norma el Reajuste Automático, en el entendido que las pensiones de los Parlamentarios se reajustarán anualmente en forma inmediata y de oficio, con el mismo porcentaje en que se reajusta el salario mínimo legal mensual. Por su parte, el artículo 17, determina el Reajuste Especial para los miembros de la Rama Legislativa que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992, al que tienen derecho por una sola vez, sin que su pensión en ningún caso sea inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas, siendo requisito indispensable para que el ex congresista pensionado obtenga dicho Reajuste, no haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional. Reajuste que surte efectos a partir del 1o de enero de 1994. Posteriormente, el Decreto 1293 de 19943, en su artículo 7°, modificó la anterior disposición, en el sentido de suprimir la exigencia para la obtención del Reajuste, consistente en que el ex congresista pensionado, no podía variar tal condición como consecuencia de su reincorporación. Además agregó, que el valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas será del 75% del

ingreso base para la liquidación pensional de los Congresistas a que se refiere el artículo 5° del Decreto 1359 de 1993. ANALISIS DE LA NORMATIVA PENSIONAL DE CONGRESISTAS 2 Ley 71 de 1988 "Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones". Artículo 2° "Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual; ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales. Parágrafo. El límite máximo de las pensiones, sólo será aplicable a las que se causen a partir de la vigencia de la presente ley" 3 Decreto 1293 de 1994 "Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos". Del examen sistemático de los dispositivos reseñados, infiere la Sala, como ya lo hizo en anterior oportunidad4, que existen dos clases de Reajustes: el Automático, normado por el artículo 16 del Decreto 1359 de 1993, que es de carácter oficioso, como un sistema de actualización de las mesadas con el objetivo de que no pierdan el poder adquisitivo constante, para lo cual se tiene en cuenta como referencia el incremento del salario mínimo legal mensual vigente, y el previsto por su artículo 17, que es el Reajuste Especial, que se constituye en un beneficio exclusivo para aquellos ex congresistas que fueron pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992, es decir, antes del 18 de mayo

de 1992; al que solo tienen derecho por una sola vez y que no conlleva a una reliquidación anual del ingreso base de liquidación pensional sino una actualización de la pensión, como medida tendiente a soslayar la desigualdad surgida con la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento constitucional, entre quienes siendo Congresistas se pensionaron con anterioridad a la Ley 4 de 1992 y los que en la misma condición se pensionaron o pensionarían con posterioridad a la misma. Ahora bien, para los Parlamentarios que ejerzan el cargo con posterioridad al 18 de mayo de 1992, la liquidación del reajuste se realiza teniendo en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación y en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio ni estará sujeta a límite de cuantía. Se tiene entonces, que el beneficio del Reajuste Especial difiere sustancialmente del Derecho Pensional Especial para los Congresistas, en tanto que el primero, se le concede al ex congresista, que lo fue antes de la vigencia de la Ley 4° de 1992, es decir, sobre un derecho pensional ya consolidado, mientras que el segundo alude a la situación del parlamentario que lo es luego de dicha vigencia y que se va a pensionar. Con tal distinción en sentir de la Sala es evidente, que mal se haría en concluir 4 Sentencia de 4 de agosto de 201O. Expediente 8418-2005. Actor: Gustavo Salazar Tapiero. Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Sentencia de 26 de agosto de 2010.

Expediente 522-2008. Actor: Fonprecon contra Diego Ornar Muñoz Piedrahita. Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. que el Reajuste Especial asciende al 75% de lo devengado por un Parlamentario, porque no es viable colocar en el mismo plano de igualdad a dos grupos que objetivamente son perfectamente diferenciables; valga la pena resaltar, a quienes ya se habían pensionado para el 18 de mayo de 1992 y quienes aún no habían adquirido tal derecho. Se establece entonces que el Reajuste Especial, es aquel al cual tienen derecho los ex parlamentarios, sólo por una vez, que asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los Congresistas para el año 1994, con efectos fiscales a partir del 1o de enero de 1994, habida cuenta que se pensionaron antes de la vigencia de la Ley 4 de 1992. CASO CONCRETO Está probado al interior del proceso que por medio de la Resolución No. 112 de 11 de marzo de 1991, Fonprecon reconoció una pensión de jubilación post-mortem a favor de la señora Beatriz Tobón de Estrada, en su condición de sustituta del señor Federico Estrada Vélez, quien ocupó cargos públicos por espacio 21 años, 8 meses y 14 días. El último cargo desempeñado por el causante fue el de Senador de la República elegido por la circunscripción electoral de Antioquia. Esta pensión se encuentra a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Folios 5 a 8 del expediente).

En virtud de la Resolución No. 1555 de 30 de diciembre de 1994 (acto no demandado), Fonprecon concedió la revisión del anterior acto administrativo, en acatamiento a la Sentencia T -456 de 1994 proferida por la Corte Constitucional, que ordenó reconocer el Reajuste Especial en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengue actualmente un Congresista, con efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1994, correspondiéndole una mesada por valor de $3.231.726,00. (Folios 9 a 13). Según da cuenta la Resolución No. 0461 de 12 de abril de 1996 (acto demandado), el Fondo ordenó reconocer a la accionada el Reajuste Especial a partir el 1° de enero de 1992, a cargo de las entidades anteriormente referidas, de acuerdo con la Sentencia de Tutela de la Corte Constitucional No. T - 463 de 1995, quedando la mesada pensional en la suma de $2.178.278,53. Igualmente ordenó, reconocer un Reajuste Especial correspondiente a los años 1992 y 1993 por valor de $47.049.216,20. (Folios 19 a 22). A través de la Resolución No. 1671 de 30 de diciembre de 1996 (acto demandado), FONPRECON resolvió reconocer intereses de mora sobre el Reajuste establecido en el Decreto 1359 de 1993 en desarrollo de la Ley 4 de 1992, por valor de $99.051.735,82. (Folios 14 a 18).

De las anteriores probanzas la Sala infiere, que en efecto, la demandada al obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación con anterioridad al 18 de mayo de 1992, fecha de vigencia de la Ley 4 de 1992, no podía extendérsele de manera retroactiva un régimen que fue expedido para los Parlamentarios que se pensionen con posterioridad a la referida Ley, de suerte que al ex congresista no le son aplicables de ninguna manera las previsiones contenidas en los artículos 5° y 6° del Decreto 1359 de 1993, que sólo reglamentan la situación pensional del Parlamentario que se pensiona a partir de la Ley 4 de 1992. A pesar de lo anterior, considera la Sala que le asiste la razón a la apelante al señalar que Fonprecon también debió demandar la Resolución No. 1555 de 30 de diciembre de 1994, pues ésta contiene una innegable identidad y unidad de contenido y de efectos jurídicos con los demás actos acusados, lo cual imposibilita un análisis fraccionado de legalidad. La parte resolutiva del acto no demandado reza lo siguiente: "ARTICULO PRIMERO: Reconocer un Reajuste Especial a la señora TOBON DE ESTRADA BEATRIZ, por un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devenga actualmente un Congresista ($4.308.968) correspondiéndole una mesada por un valor de TRES MILLONES DOSCIENTOS

TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTISEIS MIL PESOS

MCTE. ($3.231.726.00).

ARTICULO SEGUNDO: El porcentaje y valor expresados en el

artículo precedente, tendrá vigencia fiscal a partir del 1°. De Enero de 1994 de conformidad con la parte motiva de este proveído. ( ...)" De conformidad con lo anterior, es evidente que Fonprecon estatuyó el reajuste pensional especial objeto de censura en tres decisiones administrativas autónomas, dotadas de la capacidad para integrar sustancialmente el derecho en discusión, que debieron ser enjuiciadas en su totalidad como condición sine qua non para la eficacia de la decisión judicial. Al no hacerlo es imposible que la Sala adelante un análisis de legalidad frente al derecho controvertido, lo cual impone la revocatoria de la providencia apelada para en su lugar declarar la inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 8 de octubre de 2009, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por FONPRECON contra la señora Beatriz de Jesús Tobón de Estrada.

Segundo: En su lugar, la Sala se declara INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.