CE-25000-23-25-000-2008-00897-01(1995-09)-2012

PRIMA MENSUAL - Brigadier General / ASIGNACION DE RETIRO - Prima mensual / ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste / PRINCIPIO DE OSCILACION - Variación que en todo tiempo se introduzcan en la asignación de retiro / RECONOCIMIENTO ASIGNACION DE RETIRO - Equivalencia a un porcentaje del salario de ministro de despacho La Sala no observa vulneración por parte de la entidad demandada, de los derechos adquiridos pues en razón del principio de oscilación, la base para liquidar las asignaciones de retiro podía modificarse con fundamento en normas posteriores que establecieran las asignaciones básicas del personal en actividad, como lo fueron los Decretos 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2006 y 1515 de

2007. En este orden, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, simplemente acató los Decretos 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2006 y 1515 de 2007 expedidos por el Gobierno Nacional quien quedó autorizado por el artículo 2° de la Ley 4ª de 1992 para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos entre ellos los de la Fuerza Pública y por ende, no hubo desconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política al reajuste periódico de la pensiones legales y en el literal a), artículo 2 de la Ley 4 ª de 1992 según el cual en ningún caso se podrán desmejorar las pensiones y prestaciones sociales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3552 DE 2003 / DECRETO 4158 DE 2004 / DECRETO 923 DE 2006 / DECRETO 1515 DE 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00897-01(1995-09)

Actor: NACIN YANINE DIAZ Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 16 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES NACIN YANINE DÍAZ, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio de la administración frente a la petición formulada el 4 de abril de 2008, tendiente a conseguir el reconocimiento y pago de la prima mensual establecida en los Decretos 3552/03, 4158/04, 923/05, 407/06 y 1515/07. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, revisar, liquidar y pagar la prima mensual establecida en los citados decretos, correspondientes al grado que ostentaba en el momento de su retiro, en las

cuantías y por los periodos a que se refiere en la demanda. Solicita igualmente, se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, a partir de la fecha de exigibilidad de la obligación. Los valores que resulten liquidados, deben ser indexados conforme al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE y reajustados con los intereses moratorios correspondientes. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: El actor prestó sus servicios profesionales como Oficial de la Policía Nacional, hasta la fecha en que le fue recocida asignación de retiro cuando ocupaba el Cargo de Brigadier General. Los Decretos en los cuales fundamenta su pretensión consagraron que “Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Brigadier General y sus equivalentes en la Armada Nacional tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1° del respectivo decreto y a primas mensuales equivalentes al 47.58% de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación.” Antes del año 1992 los Oficiales en los grados de Coroneles y Capitanes de Navío, tenían un salario equivalente al 70% de lo que devengaba un Ministro del Despacho por todo concepto, grados que resultaron afectados con la escala gradual porcentual, al igual que los Mayores, General y Brigadieres Generales. El Gobierno Nacional para corregir tal afectación, dictó los Decretos Nos.

107/1996, 122/1997, 58/1997, 62/1999, 2724/2000, 1464/2001, 745/2002, 3552/2003, 4158/2004, 923/2005, 407/2006 y 1515/2007 en los cuales se concedió una prima, sin embargo tanto la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares como la de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no han cancelado pues sólo han tenido en cuenta los artículos que no reconocen el derecho reclamado. Con anterioridad al año 2003 los citados decretos (sobre salarios para los Miembros de la Fuerza Pública) incluyeron la referida prima para los Oficiales en los Grados Mayor General, Brigadier General, Capitán de Navío y Coroneles, en consecuencia si se tienen en cuenta los artículos 3° y 5° con sus respectivos incisos, se concluye que el reconocimiento pretendido es legal. NORMAS VIOLADAS  Constitución Política; artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6° 13, 16, 25, 42, 44, 46, 48, 51, 53 Inc. 3°, 150 num. 10 y 220.  Ley 4 de 1992  Decretos 1211 y 12 de 1990  Decretos 10 y 107 de 1998  Decretos 31 y 122 de 1997  Decretos 40 y 58 de 1998  Decretos 35 y 62 de 1999  Decretos 2720 y 2714 de 2000

 Decretos 1460 y 1463 de 2001  Decretos 660 y 745 de 2002  Decretos 3535 y 3552 de 2003  Decretos 4150 y 4158 de 2004  Decretos 916 y 923 de 2005  Decretos 372 y 407 de 2006  Decretos 600 y 1515 de 2007  Código Contencioso Administrativo; artículo 216 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En escrito que obra a folios 42 a 51 del expediente, la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no ha dejado de aplicar ni ha interpretado equivocadamente las disposiciones legales vigentes para el caso concreto, pues por el contrario le ha dado estricto cumplimiento teniendo en cuanta que no es la Caja la que condiciona ni fija el régimen salarial devengado por el personal que ha laborado en la Policía Nacional, tampoco señala la base de liquidación. La liquidación de la asignación mensual de retiro, se debe realizar conforme a las bases de liquidación señaladas en los Decretos de carrera vigentes para la fecha en que se produzca el retiro del servicio activo, esto es, el Decreto 1212 de 1990. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, siempre ha estado dispuesta a la expedición de los actos administrativos, con el estricto cumplimiento de las leyes y velando por el bienestar de los retirados de conformidad con los principios de igualdad, moralidad, equidad y celeridad.

En el asunto particular, según hoja de servicios No. 5896536 del 7 de mayo de 1993, expedida por la Policía Nacional, el actor prestó sus servicios en la Policía Nacional por espacio de 40 años, 8 meses y 2 días. Conforme a la Resolución No. 1758 de agosto de 1993, le fue reconocida asignación de retiro al actor a partir del 7 de mayo de 1993, en cuantía equivalente al 95% del sueldo básico y partidas legalmente computables para su grado, es decir, se dio aplicación al Decreto 1212 de 1990. Dicha prestación se ha venido reajustando con fundamento en las normas que en materia salarial el Gobierno Nacional ha expedido para el personal de la Fuerza pública. A partir del año 2003 se ha venido dando aplicación a la escala gradual porcentual establecida en los Decretos 3552/2003, 4158/2004, 923/2005, 407/2006 y 1515/2007, normas que en su artículo 1° establecen de manera clara los porcentajes que se deben tener en cuenta para efectos de calcular el sueldo básico para cada uno de los grados con respecto a la asignación básica de los Generales. En conclusión, la Fuerza Pública goza de un régimen especial tanto para el reajuste de los sueldos básicos del personal en actividad como para el reajuste de las asignaciones de retiro, siempre garantizando el poder adquisitivo de las mesadas. Para efectos de la liquidación de la asignación mensual de retiro del actor, la entidad ha dado cumplimiento al Decreto 1212 de 1990 en vigencia del cual se causó el derecho y a los que materia de reajuste de la asignación de retito el

Gobierno Nacional ha expedido cada año en cumplimiento de la Ley 4ª de 1992, por tal razón, no se le adeuda al demandante suma alguna. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 16 de julio de 2009, negó las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes razones: Con anterioridad a la expedición de la Ley 4ª de 1992, la situación salarial de los miembros de la Fuerza Pública guardaba una evidente desigualdad entre los salarios que percibían un grupo de oficiales y sus superiores en servicio activo y aquéllos que se encontraban en retiro. Por lo anterior y teniendo en cuenta la facultad que le dio la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional buscó nivelar la escala salarial por periodos anuales con base en los índices del costo de vida para los empelados públicos y así también nivelar porcentualmente la remuneración para los miembros de la Fuerza Pública. En desarrollo de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió los Decretos Nos 025 de 1993, 138 de 1994 y 133 de 1995 por medio del cual se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cada uno con un porcentaje distinto y en esas condiciones, el Gobierno no estableció ninguna prima particular denominada “prima mensual” como prestación social para Brigadieres Generales en retiro. Desde que se expidió el Decreto 025 de 1993 en cumplimiento de la Ley 4ª de 1992, se estableció una escala gradual porcentual para nivelar los sueldos, por

ello, con el fin de corregir la desproporción se estableció como sueldo un porcentaje de lo que devengara un Ministro del Despacho como asignación básica, distribuido por cada grado y otro porcentaje como primas para cada caso. De igual forma se continuó señalando en los decretos sucesivos que sobre la materia expidió el Gobierno Nacional, con la diferencia que a partir del Decreto No. 107 de 1996 los sueldos para el personal de la Fuerza Pública, serían fijados en relación con el sueldo del grado General y no con el de los Ministros de Despacho. Tratándose de las primas solicitadas, los Decretos coincidieron en señalar que para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los oficiales, se consideraría como sueldo básico el que se encuentra en ellos establecido y las partidas serían las consagradas en los estatutos de carrera de la Fuerza Pública (Decretos 1211 y 1212 de 1990), de tal manera que las primas allí mencionadas hacen referencia exclusivamente a las reconocidas en los estatutos que regulan al personal de la Fuerza Pública, más no de nuevas primas. Finalmente, de las normas alegadas como trasgredidas no se deduce que la finalidad de la expresión “primas mensuales”, tenga por objeto la creación de una o varias prestaciones sociales en beneficio de los miembros de la Fuerza Pública. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 97 y siguientes del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: El Gobierno Nacional expidió los Decretos 3552/2003, 4158/2004, 923/2005,

407/2006 y 1515/2007, mediante los cuales señaló en forma imperativa el pago de una prima mensual para los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados superiores correspondientes, dentro de los cuales se encuentra el actor. Dichos decretos no excluyen a los oficiales en uso de retiro, quienes también son acreedores de tal derecho. No es aceptable que se viole el principio a la igualdad haciendo discriminaciones odiosas tal como ocurrió en la sentencia de primera instancia, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sólo tuvo en cuenta para su decisión los planteamientos de la entidad demandada, esto es, aceptar que la prima pretendida es únicamente para los oficiales en servicio activo, con lo que además se desconoce el principio de oscilación que rige para los miembros de la Fuerza Pública. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer si al Brigadier General ® NACIN YANINE DÍAZ le asiste el derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro que viene percibiendo conforme a lo dispuesto en los Decretos Nos. 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007. Obra en el expediente la Resolución No. 1758 de 1993 expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante la cual le reconoció al actor una asignación de retiro en su calidad de Brigadier General ® en cuantía del 95% del sueldo de actividad (fl. 6).

Mediante escrito radicado el 4 de abril de 2008 el actor solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la prima mensual prevista en los Decretos Nos. 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007. (fls 2 a 4). Para efectos de decidir se tiene lo siguiente: Por regla general en materia prestacional, las normas con fundamento en las cuales se efectúa la liquidación del monto pensional se mantienen intangibles y no pueden ser modificadas, so pena de incurrir en violación de los derechos adquiridos, salvo que sean más favorables, también es cierto que respecto de regímenes especiales, puede establecerse la modificación constante de la normatividad que regula el monto pensional, siempre y cuando tal modificación no vulnere el derecho al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y a que en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2 de la Ley 4 de 19921. En el caso especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tanto el Constituyente como el Legislador dispusieron reglas particulares para regular su régimen prestacional, en tanto que la actividad que prestan sus miembros de brindar seguridad a la Nación, ofrece un privilegio y recompensa mayor que los demás los servidores públicos. Es así, como la fórmula para ajustar las asignaciones de retiro de los miembros de la Policía Nacional reviste una reglamentación preferente, la cual descansa en el principio de oscilación que consiste en tomar en cuenta las “variaciones que en todo

tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado”, para de esta manera calcular el monto de las asignaciones de retiro. En otras palabras, la 1 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia de 12 de junio de 2003, exp. 2286-02, M.P. Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado. asignación que reciba el personal en actividad es la base que determina el monto de la asignación del personal retirado. En las anteriores condiciones, es perfectamente posible la aplicación del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensiones consagrado en las normas especiales de Carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares previstas en el Decreto 2338 de 1971 (artículo 108), en el Decreto 612 de 1977 (artículo 139), en el Decreto 89 de 1984 (artículo 161), en el Decreto 95 de 1989 (artículo 164) y en el Decreto 1211 de 1990 (artículo 169), y acoger en virtud del principio de oscilación las variaciones salariales que introdujeron las normas expedidas con posterioridad a la Ley 4 de 1992, entre ellas, los Decretos 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2006 y 1515 de 2007 que establecieron porcentajes para calcular la asignación mensual de los Brigadieres Generales, para liquidar su asignación de retiro. En consecuencia, si bien el reconocimiento de la asignación de retiro del actor en el año de 1993, tuvo como base de liquidación la asignación básica para los Brigadier General que en ese entonces y hasta el año de 1992 equivalía a un porcentaje de lo

que por todo concepto y en todo tiempo devengaran los Ministros del Despacho; ello no implicaba necesariamente que hacia el futuro la asignación de la actor siempre se debiera ajustar conforme al ingreso de un Ministro, porque como quedó dicho, en el régimen especial de las Fuerzas Militares, la fórmula de ajuste podía cambiar; claro está, sin perjuicio del derecho constitucional al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y a que en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2° de la Ley 4 de 1992. En el presente asunto, la Sala no observa vulneración por parte de la entidad demandada, de los derechos adquiridos pues en razón del principio de oscilación, la base para liquidar las asignaciones de retiro podía modificarse con fundamento en normas posteriores que establecieran las asignaciones básicas del personal en actividad, como lo fueron los Decretos 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2006 y 1515 de 2007. En este orden, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, simplemente acató los Decretos 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2006 y 1515 de 2007 expedidos por el Gobierno Nacional quien quedó autorizado por el artículo 2° de la Ley 4ª de 1992 para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos entre ellos los de la Fuerza Pública y por ende, no hubo desconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política al reajuste periódico de la pensiones legales y en el literal a), artículo 2 de la Ley 4 ª de 1992

según el cual en ningún caso se podrán desmejorar las pensiones y prestaciones sociales, razón por la cual se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 16 de julio de 2009, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda presentada por NACIN YANINE DÍAZ contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.