CE-25000-23-25-000-2008-00898-01(1864-12)-2012

ASIGNACION DE RETIRO – Regulación legal / ASIGNACION DE RETIRO – Reajuste de acuerdo con el índice precios al consumidor. Prescripción cuatrienal / ASIGNACION DE RETIRO – Límite temporal del reajuste con base en el índice de precios al consumidor. Principio de oscilación. Aplicación a partir del 31 de diciembre de 2004 La asignación de retiro que devenga el actor debe reajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor. Esta conclusión se deriva de los precisos mandatos de la Ley 238 de 1995 y de la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral. En este sentido, aunque no se ordene el pago de las diferencias causadas antes del 31 de diciembre de 2004, no puede desconocerse que el reajuste con base en el IPC entre los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 puede afectar las mesadas futuras y, por tanto, sobre ellas se debe aplicar el fenómeno extintivo [en este caso, la prescripción cuatrienal]. En consecuencia, la liquidación del reajuste resulta para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, tal como se deriva del tratamiento dado por Decreto Ley No. 1211 de 1990 en donde el IPC estuvo por encima de la oscilación; por lo tanto, el pago de las diferencias causadas con base en esta operación, procede a partir del 11 de octubre de 2003, porque sobre dichos conceptos operó la prescripción cuatrienal, pues como se advirtió las mesadas sí están sujetas a este fenómeno jurídico y, en el presente caso, la petición en vía gubernativa se formuló por el actor el 11 de

octubre de 2007. Así las cosas, la sentencia apelada, que accedió a las súplicas de la demanda, será confirmada, reconociendo el derecho al reajuste para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, con base en el IPC, derivando el pago de las diferencias causadas a partir del 11 de octubre de 2003, teniendo en cuenta que dicho reajuste procede hasta el 31 de diciembre de 2004, en razón a que el propio Legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 de la Ley No. 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto No. 4433 del mismo año en los siguientes términos: FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 163 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 169 / LEY 238 DE 1995 – ARTICULO 1 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 14 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 142 / LEY 100 DE 1993 –

ARTICULO 279

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012).- Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00898-01(1864-12)

Actor: PASTOR DUARTE HERNANDEZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 7 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Pastor Duarte Hernández contra la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares. LA DEMANDA PASTOR DUARTE HERNÁNDEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto1: - Oficio 40664 de 25 de octubre de 2007, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual le negó el derecho al reajuste anual de su mesada de retiro con fundamento en el IPC. Como consecuencia de la anterior pretensión, a título de restablecimiento del derecho, solicitó a la entidad accionada a: - Restablecer el derecho violado y condenar a la entidad demandada a reliquidar la asignación de retiro y/o pensión del demandante para que esta mantenga su poder adquisitivo, aplicando el porcentaje más favorable entre el decretado por el Gobierno Nacional para los integrantes de la fuerza pública en servicio activo en cada uno de los años objeto de reclamación o el IPC que deba aplicarse para los reajustes pensiónales, con fundamento

en el artículo 14 de la Ley 100 en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. 1 La demanda fue presentada el 22 de agosto de 2008 y obra a folios 15 a 45 del expediente. - Reajustar la asignación de retiro y/o pensión del actor año por año a partir de 1997 a la fecha con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada. - Aplicar el principio de la prevalencia sustancial consagrado en el artículo 228 de la Constitución Nacional. - Ordenar el pago debidamente indexado en los términos del artículo 178 del C.C.A., de la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año 1997 en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como fundamento de sus pretensiones, el actor expuso los hechos que la Sala sintetiza así: - La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución No. 1424 de 1 de julio de 1988, le reconoció asignación de retiro al señor CR ® FAC Pastor Duarte Hernández, siendo reajustada anualmente mediante la aplicación del principio de oscilación contemplado en el artículo 169 del Decreto No. 1211 de 1990. - La asignación de retiro del actor en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 fue reajustada en un porcentaje inferior al IPC del año inmediatamente anterior, desconociéndose lo preceptuado en las Leyes

238 de 1995, artículo 1º y 100 de 1993, artículos 14 y 279 parágrafo 4º. - Los incrementos realizados a las mesadas de los pensionados del régimen general como del especial y el realizado al demandante arroja una diferencia en su contra en los siguientes porcentajes: a. Para el año 1997: 11.48% b. Para el año 1999: 1.79% c. Para el año 2001: 4.57% d. Para el año 2002: 2.80% e. Para el año 2003: 2.12% f. Para el año 2004: 1.81% - Mediante derecho de petición de 11 de octubre de 2007, radicado con el No. 69167, solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: i) La reliquidación y reajuste de la asignación, adicionando los porcentajes correspondientes a la diferencia existen entre el que fue aumentada la pensión, en la aplicación de la escala gradual salarial porcentual y el IPC que se aplicó para los reajustes pensiónales con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007; ii) Reajustar la asignación de retiro año por año a partir de 1997 a la fecha con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada; (iii) Indexar los nuevos valores arrojados por la reliquidación. - La entidad demandada resolvió negativamente las anteriores solicitudes, mediante acto administrativo No. 40664 de 25 de octubre de 2007.

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN A juicio del actor, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares desconoció las siguientes disposiciones: - De la Constitución Política, el preámbulo, y los artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58. - Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 21. - De la Ley 238 de 1995, el artículo 1º. - De la Ley 100 de 1993, los artículos 14 y 279 parágrafo 4º. - De la Ley 4ª de 1992, el artículo 2º, literal a). - Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 84. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sustentó su negativa de conceder los reajustes solicitados, con el argumento de que los ajustes se hicieron con base en las disposiciones expedidas por el Gobierno Nacional para fijar los sueldos básicos del personal del servicio activo en el respectivo año (D.107/96, 122/97, 58/98, 62/99, 2724/00, 2734/01, 745/02, 3552/03, 4158/04, 923/05 y 407/06), desconociendo la supremacía constitucional sobre la norma legal. Al negar la prestación la entidad demandada con apoyo en la tesis de la existencia de un régimen especial, ésta adopta un tratamiento inequitativo, por cuanto al permitir la aplicación de porcentajes inferiores al IPC en los incrementos anuales de las pensiones, éstos no se ajustan a las disposiciones del Sistema General de Seguridad Social. A partir del año de 1997, la entidad demandada realizó a la asignación de retiro del

actor los siguientes incrementos: AÑO IPC AÑO INCREMENTO DIFERENCIA A ANTERIOR REALIZADO REAJUSTAR 1997 10.15% 21.63% -11.48% 1999 16.70% 14.91% 1.79% 2001 8.75% 4.18% 4.57% 2002 7.65% 4.85% 2.80% 2003 6.99% 4.87% 2.12% 2004 6.49% 4.68% 1.81% TOTAL PORCENTAJE ACUMULADOS EN SU CONTRA -24.57% Al dejar de aumentar -24.57%, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares está afectando el poder adquisitivo de la asignación de retiro del actor, dado que en los últimos 11 años se le ha desconocido este derecho. El Director de la entidad demandada, al no encontrar expresamente definido en la Ley la forma de realizar el incremento anual de las pensiones de retiro, en aplicación al principio de favorabilidad, debió emplear el porcentaje más alto entre el decretado por el Gobierno Nacional para fijar las asignaciones básicas del personal de servicio activo y el IPC usado a las pensiones en todos los regímenes. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, mediante escrito2 en el que se opuso a las pretensiones formuladas por el actor. Señaló que el régimen prestacional del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares está contenido en normas especiales que prevalecen sobre las generales. De conformidad con dicho sistema, las asignaciones de retiro se reajustan con

base en las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo de acuerdo con cada grado, es decir con aplicación del principio de oscilación, y tiene como finalidad mantener el poder adquisitivo de dicha prestación y preservar la igualdad de los militares en actividad y en retiro. Agregó que el Gobierno Nacional anualmente mediante Decreto, fija los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad, reajustando con ello las asignaciones de retiro y que, de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, “no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública”. 2 Visible a folios 98 a 105 vto del expediente. Explicó el principio de oscilación y las diferencias entre la asignación de retiro y la pensión de jubilación. Finalmente propuso las siguientes excepciones: “(I) Primacía Constitucional del régimen prestacional especial de los Miembros de las Fuerzas Militares – No configuración de falsa motivación; (II) No Configuración de falta de aplicación y de violación directa de la Ley por interpretación errónea por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; y (III) Prescripción del Derecho”. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 7 de julio de 20113, accedió a las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos: La Constitución Política en el artículo 150, numeral 19, literales e y f, le asignó al

Congreso de la República competencia para dictar las normas generales, en punto a fijar el régimen general y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, así como la regulación del régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-432 de 2004, manifestó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez o de jubilación. El ordenamiento jurídico estableció el principio de oscilación, para efectos de reajustar la asignación de retiro y las pensiones de los miembros de las Fuerzas Militares y de sus beneficiarios. Sin embargo, cuando la referida forma de reajuste resulta inferior frente a la actualización con base en el Índice de Precios al Consumidor, prevista para el 3 La sentencia obra a folios 145 a 153 del expediente. régimen general, debe aplicarse esta última por ser más favorable, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, la cual, estableció que pese a que algunos regímenes estaban excluidos del ámbito de regulación de la Ley 100 de 1993, ello no implicaba la negación de los beneficios determinados en los artículos 14 y 142 de la misma. Se debe dar aplicación a la Ley 238 de 1995, y por lo mismo, los miembros de las fuerzas militares y de policía tienen derecho a que se les reajuste su asignación de retiro conforme al IPC certificado por el DANE, en la medida en que sea más favorable este sistema de cuantificación de reajuste que los incrementos anuales decretados por el Gobierno para el personal activo de la fuerza pública.

Efectuado el cotejo del incremento porcentual realizado a la asignación de retiro del CR ® Pastor Duarte Hernández de conformidad con la certificación aportada, frente a los porcentajes correspondientes al IPC respecto de los años que éste solicita se observó: AÑO Incremento según principio Incremento con base en el de oscilación certificado por IPC certificado por el la Caja DANE 1997 10.16% 21.63% (1996) 1999 14.91% 16.70% (1998) 2001 4.18% 8.758% (2000) 2002 4.85% 7.65% (2001) 2003 4.87% 6.99% (2002) 2004 4.68% 6.49% (2003) Del anterior diagrama se concluye que la asignación de retiro del actor para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 con fundamento en el principio de oscilación fue inferior al IPC. Por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, éste se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época, sin perjuicio frente al pago de las diferencias en los mismos, por lo cual la excepción de prescripción trienal propuesta por la entidad demandada, con fundamento en el artículo 43 del Decreto No. 4433 de 2004 carece de vocación de prosperidad, por cuanto dicha disposición es aplicable sólo a las asignaciones de retiro reconocidas en vigencia del aludido Decreto (31 de diciembre de 2004). Finalmente, señaló que el señor Pastor Duarte Hernández tiene derecho a que se le revise la asignación de retiro y se le reajuste de conformidad con el IPC para los

años, 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 resultándole más favorable que el principio de oscilación, pero el pago se dispondrá únicamente a partir del 11 de octubre de 2003, en virtud del fenómeno de la prescripción cuatrienal. Por último, afirmó que la suma que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de los ajustes de la asignación de retiro a pagar debe actualizarse. EL RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, la parte demandada interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, mediante escrito4 en el que solicitó que se revoque y, en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Sostuvo en síntesis que el régimen especial de los miembros de la fuerza pública, encuentra sustento en la Constitución y en la Ley, y citó las disposiciones que lo regulan. Adicionalmente, dijo que en materia de las asignaciones de retiro únicamente resulta viable aplicar el principio de oscilación, pues está prohibida la variación del régimen especial. Si al actor le asiste algún derecho con respecto a las pretensiones de la demanda no podría reconocérsele por cuanto el artículo 43 del Decreto No. 4433 de 2004 y 4 Folios 155 a 157 del expediente. el Decreto No. 1211 de 1990, establecieron la prescripción en 3 y 4 años respectivamente, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, por lo tanto se debe declarar la prescripción del derecho a reclamar el reajuste y la reliquidación de la asignación de retiro con base en el IPC.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae en determinar, si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - El 1º de julio de 1988, mediante la Resolución No. 1424, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al Coronel ® de la Fuerza Aérea Pastor Duarte Hernández, la asignación de retiro a partir del 1 de julio de 1988, en cuantía del 95% del sueldo en actividad correspondiente a su grado en todo tiempo5. - El demandante presentó derecho de petición el 11 de octubre de 2007, solicitando a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: i) Reliquidar y ajustar su asignación de retiro con el IPC, en relación con los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007; ii) Reajustar año por año a partir de 1997 a la fecha con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada; (iii) Indexar los nuevos valores arrojados por la reliquidación6. 5 Folios 11 y 12 del expediente. 6 Folios 3 a 4 del expediente.

• El Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó la petición del reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, mediante el Oficio consecutivo No. 40664 - CREMIL 69167 del 25 de octubre de 20077.

ANÁLISIS DEL ASUNTO De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a establecer el marco jurídico que regula el tema del reajuste de la asignación de retiro, para así determinar si el actor tiene o no derecho al reconocimiento ordenado por el A quo y, en caso afirmativo, dilucidar los demás aspectos relevantes a su efectividad: El artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 regula la asignación de retiro en los siguientes términos: “ARTICULO 163. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro

equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con 7 Folios 6 a 7 del expediente . treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto. PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.”. El artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, indica la forma como deben reajustarse la asignación de retiro y las pensiones relativas al régimen de las Fuerzas Militares. Esta disposición prescribe: “ARTÍCULO 169. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158

de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración publica, a menos que así lo disponga expresamente la ley. PARÁGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.”. Por su parte la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 279 excluyó, entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación de dicho régimen. Posteriormente y por disposición del artículo 1º de la Ley 238 de 1995, el artículo 279 citado, fue adicionado en un parágrafo, expresándose lo siguiente: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.”. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993, previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, y el 142 creó una mesada adicional para los pensionados. En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 las personas pertenecientes a los

regímenes excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 podrían acceder a estos específicos beneficios. No obstante lo anterior, la entidad demandada se niega a la procedencia del reajuste pensional deprecado, por considerar que la Ley 238 de 1995 contraría los principios sobre nivelación de la remuneración del personal activo y del retirado de la Fuerza Pública, el cual constituye la esencia del régimen pensional especial aplicable a sus integrantes. Así mismo, el Decreto 1211 de 1990 reglamentó en forma autónoma las condiciones para acceder y reajustar las prestaciones sociales del personal de las Fuerzas Militares y de sus beneficiarios. Además, es una norma especial que se debe aplicar con preferencia a otras de carácter general, como lo es la Ley 100 de 1993, y con mayor razón si se tiene en cuenta que la asignación de retiro no hace parte de las pensiones propias del régimen de prima media con prestación definida. Respecto de los argumentos esgrimidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es pertinente referenciar los lineamientos trazados por esta Corporación en sentencia de 17 de mayo de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, con ponencia del Dr. Jaime Moreno García8, en la cual se expuso: 8 Radicación No.: 25000-23-25-000-2003-08152-01(8464-05), Actor: JOSÉ JAIME TIRADO CASTAÑEDA. “Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238

de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. (…) Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensiónales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. (…) Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente. (…) Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220),

habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). (…) Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, (...)

7. Límite del derecho. El reajuste pensional aquí reconocido, debe liquidarse hasta el reajuste dispuesto por el artículo 42 del decreto 4433 de 2004, debido a que esta norma volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del decreto 1212 de 1990, o sea decir, teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad.”.

De conformidad con la jurisprudencia transcrita, la asignación de retiro que devenga el actor debe reajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor. Esta conclusión se deriva de los precisos mandatos de la Ley 238 de 1995 y de la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral. Ahora bien, en lo concerniente al fenómeno prescriptivo, que fue objeto de reparo

en el recurso de alzada, la Sala comparte el criterio del A-quo, según el cual el derecho al reajuste de la prestación del demandante no prescribe en cuanto derecho pensional pero hay lugar a la aplicación de la prescripción cuatrienal sobre el pago de las diferencias causadas en las mesadas pensiónales con motivo del reconocimiento de este derecho. Entre tanto, es oportuno precisar que las anteriores consideraciones encuentran fundamento en decisiones anteriores proferidas por esta Corporación, en las cuales se ha concluido lo siguiente9: 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27 de enero de 2011, Radicación No. 25000 23 25 000 2007 00141 01 (1479-09), Actor: Javier Medina Baena. “Entonces, dada la naturaleza de la asignación de retiro, como una prestación periódica, es claro que el hecho de que se haya accedido a la reliquidación de la base con fundamento en el IPC, hace que tal monto se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro de manera ininterrumpida, pues como se ha precisado en anteriores oportunidades10 las diferencias reconocidas a la base pensional sí deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores. Así las cosas, esta Sala habrá de precisar que como quiera que la base pensional se ha ido modificando desde 1997, con ocasión de la aplicación del IPC, es claro que necesariamente este incremento incide en los pagos futuros y por ende mal puede establecerse limitación alguna, cuando este incremento no se agota en un tiempo determinado.

En este orden de ideas, resulta válido afirmar que la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, desde la providencia de 17 de mayo de 2002, expediente No. 25000-23-25-000-2003-08152-01, con ponencia Consejero Jaime Moreno García, ha considerado que los miembros retirados de la Fuerza Pública tienen derecho a que su asignación sea reajustada con base en el IPC, y no con base en el principio de oscilación, por el periodo comprendido entre los años 1997, 1999, 2001, 2002 y 2004, de resultar aquél más favorable. Así mismo, con sustento en el marco normativo aplicable, se ha venido sosteniendo, pacíficamente, que las mesadas pensionales o las provenientes de una asignación de retiro son pasibles del fenómeno extintivo de los derechos, esto es de la prescripción. Igualmente, se ha afirmado que el reajuste que por IPC se concede entre los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 afecta el monto de la mesada pensional, sin que ello implique, obviamente, un desconocimiento de lo sostenido en la Sentencia de Unificación de 17 de mayo de 2002, expediente No. 25000-23-25000-2003-08152-01, con ponencia del Consejero Jaime Moreno García, pues, se aclara, no se está extendiendo el reajuste con base en el IPC, sino que se está reconociendo que el beneficio al que se tuvo derecho en los años anteriores esto es 1997, 1999, 2001 al 2004, tiene incidencia en las mesadas causadas a partir

del 1º de enero de 2005 en adelante y afecta la base pensional. 10 Sentencia N° 25000 23 25 000 2008 00798 01 (2061-09) Actor Lucia Sánchez de Manrique. Magistrado Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado. En este sentido, aunque no se ordene el pago de las diferencias causadas antes del 31 de diciembre de 2004, no puede desconocerse que el reajuste con base en el IPC entre los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 puede afectar las mesadas futuras y, por tanto, sobre ellas se debe aplicar el fenómeno extintivo [en este caso, la prescripción