CE-25000-23-25-000-2008-00899-01(2091-10)-2011

ASIGNACION DE RETIRO –Reajuste de acuerdo con el índice de precios al consumidor. Principio de favorabilidad A partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma prevista por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem. Con el fin de establecer la favorabilidad respecto del reajuste de la pensión de las actoras es preciso confrontar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de oscilación y del Índice de Precios al Consumidor. De acuerdo con el cuadro anterior es claro para la Sala, que es más favorable para las actoras el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor tal como lo establece la Ley 100 de 1993, por los años 2002, 2003 y 2004, para las pensiones ordinarias.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 279 / LEY 238 DE 1995 – ARTICULO 142 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 14

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido Rad. 2003-02869

ASIGNACION DE RETIRO – Prescripción cuatrienal La figura de la prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su

cumplimiento. En ese orden se tiene que dado que la petición en vía gubernativa se formuló por la actora el 12 de diciembre de 2005, la Entidad debe efectuar la liquidación por los años de 2002, 2003 y 2004 aplicando el IPC vigente para tales fechas y sobre esas sumas aplicará los porcentajes anuales correspondientes, conforme al cuadro que aparece a folio 21.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 174

ASIGNACION DE RETIRO – Límite temporal de reajuste con base en el índice de precios al consumidor El ajuste de las asignaciones de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor, debe hacerse hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, que consagró el sistema de oscilación y que fue retomado por el legislador mediante la Ley 923 de 2004 y reglamentado a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, manteniendo vigente este sistema de reajuste.

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTICULO 42 / DECRETO 1212 DE 1990 – ARTICULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00899-01(2091-10)

Actor: LIA INES LOPERA DE CORREAL Y OTRO

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 8 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES Lia Inés Lopera de Correal y Clara Milena Correal Lopera, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandaron del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto ficto o presunto, mediante el cual la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, negó el reajuste de la asignación de retiro, con el incremento del Índice de Precios al Consumidor en todos los años a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995. Como consecuencia de la declaración anterior solicitan que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que pague la diferencia entre lo que se pagó y lo que debió pagarse, teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE durante los años 2002, 2003 y 2004. Que el pago de las diferencias se ordene a favor de Lía Inés Lopera de Correal y Clara Milena Correal Lopera como beneficiarias de la asignación de retiro del Contralmirante ® Miguel Humberto Correal Bocanegra, que falleció el 18 de junio de 2003. Que se disponga que los valores que resulten liquidados sean indexados de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 178 del C. C. A., así como el pago de los intereses a

que haya lugar. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia definitiva en los términos de los artículos 176 y 178 del C. C. Como hechos en que sustentan sus pretensiones, relatan los siguientes: A Lía Inés Lopera de Correal y a sus hijas Lía Patricia Correal Lopera y Clara Milena Correal Lopera les fue reconocida en calidad de beneficiarias del Contralmirante ® de la Armada Miguel Humberto Correal Lopera, pensión de jubilación. La Caja de Retiro de Sueldos de las Fuerzas Militares viene pagando regularmente la asignación de retiro a las demandantes. El 12 de diciembre de 2005, presentaron escrito solicitando el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo al IPC, en los términos de ley, sin que hasta la fecha la entidad haya dado respuesta alguna, desconociendo con el acto ficto negativo los derechos de las actoras. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 2°,4°, 13, 45, 48 Y 53. Ley 100 de 1993, artículos 14 y 142. Ley 238 de 1995, artículo 1°. Como concepto de violación consideran que se han vulnerado de manera directa normas superiores y la explicación de dicho concepto se expuso en los términos que obran a folios 29 a 31 del expediente. Desde la expedición de la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, debe considerarse que las normas que se referían a los incrementos anuales de pensiones de los miembros de la Fuerza Pública quedaron derogadas

y en la actualidad el incremento anual debe hacerse en cumplimiento del artículo 1° de la Ley 238 de 1995. Desde 1997 los incrementos de las asignaciones de retiro por debajo del IPC, con desconocimiento del ordenamiento constitucional y legal. El artículo 1° de la Ley 238 de 1995 dispuso para los incrementos pensionales de la Fuerza Pública lo siguiente: “Artículo 1°. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Lo anterior significa que a pesar de que los miembros de la Fuerza Pública están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, es claro que la norma transcrita no comprende las situaciones reconocidas a los pensionados bajo el sistema integral de seguridad social en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares manifestó en relación con las declaraciones y condenas en contra de la Entidad su oposición a todas y cada una de ellas. Se refirió a la legalidad de las actuaciones de la entidad, al régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública y al principio de oscilación de las asignaciones de retiro. Propuso excepciones de fondo de conformidad con lo establecido en el artículo 164 del C.C.A, que denominó carencia de objeto, falta de legitimación en la causa por pasiva, “no configuración de falsa motivación” en las actuaciones de la Caja

“no configuración de falta de aplicación y de violación directa de la ley por interpretación errónea”, inepta demanda por indebida individualización del acto, indebido agotamiento de la vía gubernativa y prescripción del derecho. Resaltó que las actuaciones realizadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares, pues al realizar los incrementos anuales a las asignaciones de retiro con base en los decretos ejecutivos expedidos por el Gobierno Nacional, corrobora el régimen prestacional especial que rige para este sector, distinto a la normatividad dispuesta para los demás servidores públicos que se enmarcan dentro del régimen general de seguridad social. Consideró que para la configuración del acto administrativo, se requiere como elemento esencial el carácter decisorio que lo haga capaz de producir efectos jurídicos, de crear, modificar o extinguir una situación jurídica, en consecuencia, respecto del acto demandado se debe declarar inhibida la Corporación. La presente demanda no cumple con este requisito, pues el acto mencionado es de carácter informativo y por ende no resolvió de fondo la solicitud de la actora, siendo del caso acusar los actos administrativos con los cuales se ordenó el reconocimiento de la prestación, en los cuales se dispuso que el reconocimiento se haría de acuerdo con lo establecido en el régimen especial de los miembros de las Fuerzas Militares. En el presente caso, las demandantes presentaron derecho de petición ante la entidad en el cual solicitó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC por determinados años, así que sólo con respecto a esos años se encuentra

agotada la vía gubernativa. No obstante, en las pretensiones de la demanda se solicita el reconocimiento y pago indexado de los valores, desde la fecha en que se hicieron exigibles, hasta la fecha en que se reconozca el derecho. No es viable que se reconozca el reajuste de la asignación de retiro por fuera de los años de los que agotó la vía gubernativa, con base en el IPC, pues es necesario que se agote la vía gubernativa antes de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para solicitar su reconocimiento a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Si a las demandantes les asiste algún derecho con respecto a las pretensiones de la demanda, no podría reconocérsele por cuanto el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, establece la prescripción de las mesadas en tres años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, es decir, se debe declarar la prescripción del derecho. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó reajustar la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor desde el 1° de enero de 2002 y para los años 2003 y 2004, con fundamento en lo siguiente: El artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, prohíbe a los destinatarios acogerse a normas de otros sectores de la administración, salvo que la ley lo establezca

expresamente. Por su parte, la Ley 238 de 1995, al adicionar el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, si bien excepcionó de la aplicación del régimen general de seguridad social integral a los miembros de la Fuerza Pública, dispuso de manera expresa que serían beneficiarios de las prerrogativas consagradas en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, que refieren en su orden el reajuste de las pensiones y la mesada adicional, además al tener en cuenta a los miembros de la Fuerza Pública, en el régimen de seguridad social integral de manera excepcional, siempre y cuando el legislador lo dispusiera expresamente y fue lo que sucedió precisamente con el artículo 1° de la Ley 238 de 1995. Cuando el principio de oscilación se establece por debajo del IPC, las asignaciones de retiro de los militares y de los miembros de la Policía Nacional, deben reajustarse con los índices de precios al consumidor, como lo consagran las normas indicadas. Concluyó que las demandantes tienen derecho a que la entidad demandada, revise los incrementos de la asignación de retiro a partir del año 2002, 2003 y 2004, determinando si el reajuste fue inferior a la variación del IPC certificado por el Dane para el año inmediatamente anterior, ya que desde el año 2005 en adelante el incremento efectuado con base en el principio de oscilación ha sido igual o superior al IPC para el año inmediatamente anterior. Por lo anterior, declaró la nulidad del acto ficto demandado y ordenó a la Caja demandada reajustar anualmente la asignación de retiro de las demandantes con

base en el IPC a partir del año 2002, 2003 y 2004, en que el incremento realizado se efectuó por debajo de las variaciones del IPC hasta lo establecido por el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004. Asimismo ordenó pagar las diferencias que resulten entre el reajuste reconocido con base en el principio de oscilación y lo que debe reconocerse de acuerdo a los índices de precios al consumidor, a partir del 1 de enero de 2002 en consideración a que las actoras elevaron la solicitud el 12 de diciembre de 2005. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 174 a 183 del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte demandada, cuyas razones de inconformidad, son las siguientes: Argumentó que el Congreso de la República con fundamento en los artículos 127 inciso 3° y 159 numeral 19 literal e), expidió la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalaron, las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, que fue reglamentado mediante los Decretos 501 de 1955, 325 de 1959, 3071 de 1968, 095 de 1989, 2337 de 1971, 612, de 1977, 089 de 1984, 095 de 1989, Decreto Ley 1211 de 1990 modificado en algunos apartes por el Decreto Ley 1790 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004, normas de carácter especial que priman sobre las generales.

El carácter excepcional del Régimen Prestacional de los Miembros de las Fuerzas Militares está consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. Por su parte, los artículos 217 y 218 de la Carta Política justifican la excepción que el legislador estableció en el artículo 279 para los miembros de la Fuerza Pública con respecto al régimen general de la Ley 100 de 1993. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993, hace referencia al reajuste de pensiones para los regímenes del sistema general de pensiones, de los cuales se encuentran excluidos los miembros de la Fuerza Pública, tal como lo ha expresado la Corte Constitucional al señalar que no hacen parte del régimen de prima media con prestación definida, ni del ahorro individual con solidaridad. La Caja de Retiro ha actuado en cumplimiento de normas constitucionales y de las que rigen el sector Defensa, aplicando el principio de oscilación que es asimilable al de mantenimiento del poder adquisitivo de pensiones del sistema general de seguridad social. En el régimen de las asignaciones de retiro se aplica únicamente el principio de la oscilación conforme lo dispone el Decreto Ley 1211 de 1990 y actualmente el Decreto 4433 de 2004, porque de lo contrario, si se adoptaran formulas o sistemas de liquidación diferentes se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin fundamento legal, al establecido en el régimen especial de la Fuerza Pública. Ordenar el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, generaría una notoria diferencia carente de fundamento jurídico entre los militares retirados y los

demás servidores públicos, incluidos los militares que se encuentran en servicio activo, dejando sin validez alguna el principio de oscilación propio de este régimen prestacional especial. La asignación de retiro es una prestación que pese a tener causas y efectos similares a una pensión de jubilación como quiera que constituyen una protección social de un empleado y una contraprestación por unos servicios prestados, difiere de ella, no solo porque la asignación es realmente una forma especial de salario que reciben los miembros de las Fuerzas Militares en retiro, ya que en muchos casos tal retiro no obedece a su voluntad sino a la decisión de la fuerza, además de poder ser llamados o reincorporados nuevamente al servicio en cualquier tiempo, sino por su normatividad y el hecho de presentar dicha prestación una serie de características y presupuestos especiales propios de su régimen que marcan una gran diferencia entre ellas. Si bien es cierto en un año determinado el incremento de sueldo de retiro para ciertos grados ha sido inferior al aumento del IPC no puede por ello decirse que se está dando un trato discriminatorio en contra del personal militar en retiro, toda vez que el conjunto global del sistema excepcional de los militares es indudablemente más ventajoso que el sistema general global de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993. Manifestó que el derecho a percibir la asignación de retiro a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se efectúa una vez el militar haya cumplido 15 o 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad la edad que tenga el militar al momento del retiro. Diferente es en el régimen de seguridad social, que dispone que los requisitos

para obtener la pensión de vejez están dados en función de la edad y de las semanas cotizadas. Es evidente la ventaja del régimen prestacional especial de las Fuerzas Militares, por cuanto se pueden retirar a cualquier edad, siempre y cuando cumplan el tiempo de servicios de 15 o 18 años de acuerdo a la normatividad vigente para la época del retiro. Situación muy diferente y desigual con los afiliados al Régimen General de Seguridad Social, quienes no solo deben cumplir un número mínimo de semanas cotizadas de 1000 semanas que se va incrementando y la edad exigida por la ley. La actora no puede pretender que se le apliquen normas prestacionales más favorables de régimen especial, y al mismo tiempo las más favorables del régimen general, por cuanto se presentaría una desigualdad laboral, ya que quedarían en desventaja los demás trabajadores públicos y privados que no disfrutan de los beneficios señalados para los miembros de la fuerza pública, así como los militares que se encuentran en servicio activo, quienes devengarían una erogación inferior con respecto a los retirados. Por su parte las actoras solicitan se ordene que el reajuste se haga a partir del 1° de enero de 2002 por los años subsiguientes, no solo hasta el 2004, en consideración a que la base de liquidación cambió, lo cual repercute en los años siguientes al 2004, y en consecuencia la entidad debe pagar las diferencias resultantes hasta la completa nivelación de la pensión de las beneficiarias. Para resolver, se C O N S I D E R A Lía Inés Lopera de Correal y Clara Correal Lopera, en su calidad de pensionadas

de las Fuerzas Militares, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandaron del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto administrativo ficto o presunto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual negó la petición de reajuste de la asignación de retiro, aplicando el IPC en todos los años a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se observa que mediante Resolución N° 4928 de 10 de diciembre de 2001, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor del Contralmirante ® de la Armada Nacional Miguel Humberto Correal Bocanegra la asignación de retiro en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente en todo tiempo. Por Resolución 2149 de 7 de julio de 2003 el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el pago de la pensión de beneficiarias a Lía Inés Lopera de Correal en cuantía de 50%, a Clara Milena Correal Lopera en un 25% y a Lía Patricia Correal Lopera en 25%. Obra a folio 10 certificación en la que consta el incremento salarial que se ha aplicado a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en cumplimiento del principio de oscilación desde el año 2003 hasta el 2004. A través de escrito radicado el 12 de diciembre de 2005, las demandantes

solicitaron al Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 235 de 1998, para los años 2001, 2002, 2003, y 2004, igualmente pidieron el reconocimiento indexado de las diferencias resultantes. Por medio del Oficio de 28 de junio de 2006 el subdirector de Prestaciones Sociales manifestó haber dado traslado a la solicitud de la actora al Director de Prestaciones Sociales del Comando de la Armada Nacional, por ser de su competencia. Problema Jurídico El problema jurídico se contra a establecer si las demandantes tienen derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es con el Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE. Reajuste de la asignación de retiro El artículo 279 de la Ley 100 de 19993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibídem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, es decir, mediante la oscilación de las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares en actividad. Sin embargo, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993

de la siguiente manera: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” A partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma prevista por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem. La entidad demandada determinó la inaplicabilidad de la Ley 238 de 1995 porque el régimen prestacional del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se rige por las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 1211 de 1990, norma especial, que prevalece sobre las disposiciones de carácter general. Es por ello que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sostiene en el acto acusado que en el reajuste de la asignación de retiro se aplica únicamente el principio de oscilación conforme lo dispone el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. En relación con el tema objeto de la controversia, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado un problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina, concretamente en la sentencia de 17 de mayo de 2007, Magistrado Ponente Dr. Jaime Moreno García, expediente 8464-05, Actor: José Jaime Tirado, expuso lo

siguiente: “4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente. Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá

mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la

razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido. Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de las fuerzas militares, se les denominó genéricamente PENSIONES (ART. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o parciales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2° del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por

prescripción cuatrienal (fl. 10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990…”. Con el fin de establecer la favorabilidad respecto del reajuste de la pensión de las actoras es preciso confrontar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de oscilación y del Índice de Precios al Consumidor, así:

DIFERENCIA PORCENTUAL

OSCILACIÓN IPC AÑO DECRETO No. DECRETO No. % % 2002 660 (10 de abril) 745 (17 de abril) 4,85% 7,65% 3535 (10 de 3552 (10 de 2003 diciembre) diciembre) 4,87% 6,99% 4150 (10 de 4158 (10 de 2004 diciembre) diciembre) 4,68% 6,49% 2005 916 (30 de marzo) 0923 (30 de marzo) 5,50% 5,50% 2006 372 (8 de febrero) 0407 (08 de febrero) 5,00% 4,85% De acuerdo con el cuadro anterior es claro para la Sala, que es más favorable para las actoras el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor tal como lo establece la Ley 100 de 1993, por los años 2002, 2003 y 2004, para las pensiones ordinarias. Así las cosas, se confirmará la nulidad del acto ficto negativo que, por el cual se negó la solicitud de reajuste de la asignación de retir y la nivelación de las asignaciones de retiro en la proporción del Índice de Precios al Consumidor, en

aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993. De la Prescripción Las demandantes formularon la petición de reajuste pensional el 12 de diciembre de 2005, fecha en la que estaba vigente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que prevé: “PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pararán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” La ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable que el interesado pueda elevar la solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. No obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales y en consecuencia prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se