CE-25000-23-25-000-2008-00901-01(1121-11)-2012

PENSION DE JUBILACION - Régimen salarial de la rama judicial / PENSION DE JUBILACION - Ingreso base de liquidación / BASE DE LIQUIDACION - La asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año / LIQUIDACION PENSIONAL - Factores de salario / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - Aplicación del artículo 6 del Decreto 546 de 1971 / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD - Prohibición de aplicación parcial de las normas Para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se debe tener en cuenta “la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año” (artículo 6 del Decreto 546 de 1971) incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley (artículo 12 del Decreto 717 de 1978). La demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta “la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios” correspondiente al cargo de Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, tal como lo solicitó en la demanda incluyendo como factores salariales el sueldo básico, la bonificación por gestión judicial y las primas especial y de servicios certificadas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 717 DE 1978 - ARTICULO 12 / DECRETO 546

DE 1971 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00901-01(1121-11)

Actor: GLORIA INES GIRALDO GARCIA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 10 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Gloria Inés Giraldo García contra la Caja Nacional de Previsión

Social, Cajanal. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 48083 de 5 de octubre de 2007, por medio de la cual Cajanal le reconoció la pensión de jubilación a la actora sin incluir los factores salariales más altos devengados en el último año. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión incluyendo los factores salariales mensuales más altos percibidos en el último año de servicio como Magistrada del Tribunal de Caldas, pagarle las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar indexadas desde el 9 de julio de 2007, fecha del retiro del servicio y los ajustes

legales pertinentes. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La señora Gloria Inés Giraldo García prestó sus servicios en la Rama Judicial desde el 16 de junio de 1987 hasta el 8 de julio de 2007, para un total de 20 años y 20 días ininterrumpidos. Al reunir más de 20 años de servicio en la Rama Judicial y 50 años de edad, es beneficiaria del régimen especial dispuesto en el Decreto 546 de 1971. Mediante Resolución No. 48083 de 5 de octubre de 2007, Cajanal le reconoció la pensión de jubilación a la actora en cuantía de $3.306.288.54, efectiva a partir del 9 de julio de 2007, fecha en que acreditó 50 años de edad y retiro definitivo del servicio. La pensión de jubilación le fue reconocida con base en lo dispuesto por el Decreto 546 de 1971, respetando la edad, el tiempo de servicio y el monto pero la liquidación pensional se realizó con el promedio de lo devengado durante los 10 últimos años de servicio aplicando para el efecto el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. La prestación debió liquidarse con los factores devengados como Magistrada del Tribunal de Caldas, cargo que desempeñó entre el 1 de junio y el 24 de noviembre de 2006, es decir, dentro del último año de servicio. El ingreso base de liquidación pensional debió calcularse con el sueldo básico, las bonificaciones por gestión judicial y por servicio, y las primas especial de servicio,

de navidad, servicios y vacaciones, que arrojan una mesada de $10.199.317.37. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 25, 29, 48, 53, 58 y 93; Decreto 546 de 1971, artículo 6; Decreto 717 de 1978, artículo 12; Decreto 911 de 1978, artículo 4; Ley 100 de 1993, artículo 36; Ley 332 de 1996, artículo 1 y Código Contencioso Administrativo, artículos 2 y 84. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 213 a 225). Desestimó las excepciones de prescripción, por tratarse de aquellas que se resuelve con el fondo del asunto y las de inexistencia de la obligación y violación al debido proceso por falta de requisitos de la demanda. La actora prestó sus servicios en la Rama Judicial por más de 20 años y contaba con más de 35 años a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, por lo que es beneficiaria del régimen de transición que le permite pensionarse en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiera devengado en el último año de servicios. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa al considerar que el ingreso base de liquidación pensional lo constituyen la asignación básica y todas las sumas que habitual y periódicamente perciba el servidor como retribución por sus servicios. Aplicando lo anterior, a la actora deben incluírsele en la liquidación pensional la

bonificación de gestión judicial y las primas especial, de servicios, navidad y vacaciones devengados entre el 1 de junio y el 22 de noviembre de 2006, en calidad de Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas. La diferencia que resulte de la reliquidación pensional con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año y los demás factores salariales, deberán ser actualizadas conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 227). Argumentó que de acuerdo con el principio de solidaridad dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, es necesario cotizar para recibir y por tal razón los factores salariales constitutivos de base de liquidación pensional son aquellos sobre los que se hayan realizado aportes. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 307 del C.S.T., las primas no constituyen salario ni se computan como factor de salario en ningún caso. La entidad demandada respetó los beneficios del régimen de transición aplicando para el reconocimiento pensional el régimen especial de la Rama Judicial pero la liquidación de la pensión se realizó conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, incluyendo los factores sobre los cuales se realizaron aportes. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si la actora tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de vejez teniendo en cuenta el régimen especial de pensiones dispuesto

en el Decreto 546 de 1971, incluyendo la asignación más alta devengada en el último año y todos los factores de salario. Acto acusado Resolución No. 48083 de 5 de octubre de 2007 proferida por el Gerente General de Cajanal, que reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez a favor de la actora, en cuantía de $3.306.288.54, a partir del 9 de julio de 2007 (fl.60). La prestación fue reconocida con base en lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971 en relación con la edad, el tiempo y el monto; en la liquidación se incluyeron la asignación básica, bonificaciones por gestión judicial y servicios, gastos de representación y prima especial devengadas entre el 9 de julio de 1997 y el 8 de julio de 2007 (fl.60). Contra la decisión anterior sólo procedía el recurso de reposición dentro de los cinco días siguientes a su notificación. De lo probado en el proceso Según constancia expedida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Manizales la doctora Gloria Inés Giraldo ocupó el cargo de Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Manizales, Caldas desde el 1 de junio hasta el 22 de noviembre de 2006 y devengó sueldo básico, bonificación por gestión judicial y primas de servicio y especial (fl. 19). Con la constancia expedida por la Secretaría General del Consejo de Estado el 9 de agosto de 2007, quedó acreditado que la actora ejerció el cargo de Relatora en

propiedad desde el 23 de noviembre de 2006 hasta el 1 de julio de 2007 (fl. 20). Análisis de la Sala Régimen Especial de la Rama Judicial El Decreto 546 de 1971, estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, y en su artículo 6 estableció el régimen de pensiones con el siguiente tenor literal: “Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Esta norma constituye un régimen especial.”. A su vez el artículo 7 ibidem establece que la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del Poder Público cuando el lapso de tiempo prestado en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público sea inferior a 10 años. LIQUIDACIÓN PENSIONAL El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado

como retribución de sus servicios, con el siguiente tenor literal: "Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación; b) La prima de antigüedad; c) El auxilio de transporte, d) La prima de capacitación; e) La prima ascensional; f) La prima semestral ; g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.".

En este orden de ideas, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se debe tener en cuenta “la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año” (artículo 6 del Decreto 546 de 1971) incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley (artículo 12 del Decreto 717 de 1978). La demandante devengó durante el último año de servicios, comprendido entre el 8 de julio de 2006 y 8 de julio de 2007, los siguientes factores: - Sueldo básico, bonificación por gestión judicial y primas especial y de servicios, como Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas (fl.19). - Sueldo básico y primas especial de servicio, vacaciones y navidad, como

Relatora del Consejo de Estado (fl.23). Teniendo en cuenta lo anterior, la demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta “la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios” correspondiente al cargo de Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, tal como lo solicitó en la demanda incluyendo como factores salariales el sueldo básico, la bonificación por gestión judicial y las primas especial y de servicios certificadas a folio 19. No resulta acertada la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante porque la prestación fue reconocida aplicando el régimen especial de los empleados de la Rama Judicial y por tanto éste debe ser también el que rija la liquidación de la prestación incluyendo la asignación más alta devengada en el último año y como factores salariales “todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios1”. Aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda con la aclaración de que la reliquidación pensional debe hacerse con la “la asignación mensual más elevada devengada en el último 1 Artículo 12 del Decreto 717 de 1978 año de servicios” correspondiente al cargo de Magistrada del Tribunal

Contencioso Administrativo de Caldas, certificada a folio 19. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 10 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Gloria Inés Giraldo García contra Cajanal. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ