CE-25000-23-25-000-2008-00927-01(0015-11)-2011

ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste de acuerdo al índice de precios al consumidor / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Asignación de retiro / PRESCRIPCION CUATRIENAL - Sanción al titular del derecho al no ejercerlo en los plazos que la ley otorga / PRINCIPIO DE OSCILACION - Aplicación A partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma prevista por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem. De acuerdo con el cuadro de diferencia porcentual, es claro para la Sala, que es más favorable para la actora el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor tal como lo establece la Ley 100 de 1993, por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, para las pensiones ordinarias. La ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable que el interesado pueda elevar la solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. No obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales y en consecuencia prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones y se

cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. La figura de la prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 / LEY 238 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00927-01(0015-11)

Actor: BEATRIZ PINTO DE MARTINEZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 24 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES Beatriz Pinto de Martínez, pensionada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del oficio N° 16428 de 16 de mayo de 2008, mediante el cual le negó el reajuste de la pensión a partir de 1997, de acuerdo con el IPC decretado por el

Gobierno Nacional. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que reajuste la asignación de retiro reconocida mediante la Resolución N° 1398 de 12 de mayo de 2006, adicionando los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre el incremento en que fue aumentada la asignación de retiro, en aplicación de la escala gradual salarial porcentual y el IPC que se aplicó para los reajustes pensionales con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, norma que dispone el incremento anual de las pensiones, en un porcentaje igual al IPC del año anterior en los años que se relacionan a continuación: a. Para el año 1997: 13,73 % b. Para el año 1999: 6.70 % c. Para el año 2001: 6.25 % d. Para el año 2002: 2.99 % e. Para el año 2003: 3.49 % y f. Para el año 2004: 2.49 % Igualmente solicita que se reajuste la asignación de retiro año por año a partir de 1997 con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada anteriormente y darle cumplimiento a la sentencia definitiva en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Los hechos en que sustenta sus pretensiones se resumen así: A la señora Beatriz Martínez le fue reconocida en calidad de beneficiaria del General del Ejército ® José Gonzalo Delgadillo Forero, pensión de jubilación. Desde que la asignación de retiro fue reconocida, viene siendo reajustada mediante la aplicación del principio de oscilación contemplado por el artículo 169

del Decreto 1211 de 1990. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de los beneficios al personal de las Fuerzas Militares y de la Policía. Según el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, las pensiones de vejez, jubilación, invalidez y de sustitución o sobrevivientes, se reajustan en un valor equivalente al Índice de Precios al Consumidor, certificado por el Dane. Hasta el momento la Caja demandada no ha pagado la pensión en la forma ordenada en la ley. El 9 de mayo de 2008, presentó escrito radicado con el número 20144471 en el que solicitó el reajuste en los términos de ley, el cual le fue negado mediante el acto demandado.

NORMAS VIOLADAS: Citó las siguientes: Constitución Política, Preámbulo y los artículos 1°, 2°, 4°, 13, 46, 48, 53, y 58.

Ley 4ª de 1992 artículo 2° literal a) Ley 100 de 1993, artículo 14 y 279, parágrafo 4°. Ley 238 de 1995, artículo 1°. Código Contencioso Administrativo artículo 84. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares manifestó en relación con las declaraciones y condenas en contra de la Entidad su oposición a todas y cada una de ellas. Se refirió a la legalidad de las actuaciones de la entidad, al régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública y al principio de oscilación de las asignaciones

de retiro. Propuso excepciones de fondo de conformidad con lo establecido en el artículo 164 del C.C.A, que denominó “no configuración de falsa motivación” en las actuaciones de la Caja, “no configuración de falta de aplicación y de violación directa de la ley por interpretación errónea”, inepta demanda por indebida individualización del acto, indebido agotamiento de la vía gubernativa y prescripción del derecho. Resaltó que las actuaciones realizadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares, pues al realizar los incrementos anuales a las asignaciones de retiro con base en los decretos ejecutivos expedidos por el Gobierno Nacional, corrobora el régimen prestacional especial que rige para este sector, distinto a la normatividad dispuesta para los demás servidores públicos que se enmarcan dentro del régimen general de seguridad social. Consideró que para la configuración del acto administrativo, se requiere como elemento esencial el carácter decisorio que lo haga capaz de producir efectos jurídicos, de crear, modificar o extinguir una situación jurídica, en consecuencia, respecto del oficio demandado se debe declarar inhibida la Corporación. La demanda no cumple con este requisito, pues el oficio mencionado es de carácter informativo y por ende no resolvió de fondo la solicitud de la actora, siendo del caso acusar los actos administrativos con los cuales se ordenó el reconocimiento de la prestación, en los cuales se dispuso que el reconocimiento se haría de acuerdo con lo establecido en el régimen especial de los miembros de las Fuerzas Militares. En el presente caso, la demandante presentó derecho de petición ante la entidad

en el cual solicitó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC por determinados años, así que sólo con respecto a esos años se encuentra agotada la vía gubernativa. No obstante, en las pretensiones de la demanda se solicita el reconocimiento y pago indexado de los valores, desde la fecha en que se hicieron exigibles, hasta la fecha en que se reconozca el derecho. No es viable que se reconozca el reajuste de la asignación de retiro por fuera de los años de los que agotó la vía gubernativa, con base en el IPC, pues es necesario que se agote la vía gubernativa antes de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para solicitar su reconocimiento a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Si a la demandante le asiste algún derecho con respecto a las pretensiones de la demanda, no podría reconocérsele por cuanto el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, establece la prescripción de las mesadas en tres años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, es decir, se debe declarar la prescripción del derecho. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió parcialmente a las pretensiones de la demandada y declaró la nulidad del acto administrativo demandado y la prescripción de las mesadas anteriores al 9 de mayo de 2008, con fundamento en lo siguiente: Precisó que tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional a partir de la rectificación hecha en la sentencia C-432 de 2004, la asignación de retiro es una

modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez, habida cuenta que es susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo al igual que la pensión de vejez y por su propia naturaleza es incompatible con otras pensiones militares, y no con otras pensiones de jubilación o invalidez provenientes de entidades públicas distintas “siempre que se causen en diferente tiempo, provengan de distinta causa y tengan un objeto no asimilable.” Por tal razón es indudable la naturaleza prestacional de la asignación de retiro. En relación con el principio de oscilación consideró que no puede señalarse que sea el más favorable, teniendo en cuenta que por la situación económica del país puede determinarse que sea inferior al IPC, es decir existe la posibilidad que en algunos años este aumento sea inferior al IPC, produciéndose un detrimento económico en las asignaciones de retiro. El demandante tiene derecho a que la entidad demandada revise los incrementos de la asignación de retiro y proceda a reajustarla con base en el IPC, por ser éste más favorable. Ello no implica que deba darse aplicación a los dos sistemas de reajuste, es decir al principio de oscilación y al IPC de manera concomitante, toda vez que no son acumulables en la medida que generaría dos aumentos para el mismo periodo fiscal o anualidad, no autorizados por la ley. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 167 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la entidad demandada, cuyas razones de inconformidad, son las siguientes: Argumentó que el Congreso de la República con fundamento en los artículos 127 inciso 3° y 159 numeral 19 literal e), expidió la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se

señalaron, las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, que fue reglamentado mediante los Decretos 501 de 1955, 325 de 1959, 3071 de 1968, 2337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984, 095 de 1989, Decreto Ley 1211 de 1990 modificado en algunos apartes por el Decreto Ley 1790 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004, normas de carácter especial que priman sobre las generales. El carácter excepcional del Régimen Prestacional de los Miembros de las Fuerzas Militares está consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. Por su parte, los artículos 217 y 218 de la Carta Política justifican la excepción que el legislador estableció en el artículo 279 para los miembros de la Fuerza Pública con respecto al régimen general de la Ley 100 de 1993. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993, hace referencia al reajuste de pensiones para los regímenes del sistema general de pensiones, de los cuales se encuentran excluidos los miembros de la Fuerza Pública, tal como lo ha expresado la Corte Constitucional al señalar que no hacen parte del régimen de prima media con prestación definida, ni del ahorro individual con solidaridad. La Caja de Retiro ha actuado en cumplimiento de normas constitucionales y de las que rigen el sector Defensa, aplicando el principio de oscilación que es asimilable

al de mantenimiento del poder adquisitivo de pensiones del sistema general de seguridad social. En el régimen de las asignaciones de retiro se aplica únicamente el principio de la oscilación conforme lo dispone el Decreto Ley 1211 de 1990 y actualmente el Decreto 4433 de 2004, porque de lo contrario, si se adoptaran formulas o sistemas de liquidación diferentes se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin fundamento legal, al establecido en el régimen especial de la Fuerza Pública. Ordenar el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, generaría una notoria diferencia carente de fundamento jurídico entre los militares retirados y los demás servidores públicos, incluidos los militares que se encuentran en servicio activo, dejando sin validez alguna el principio de oscilación propio de este régimen prestacional especial. La asignación de retiro es una prestación que pese a tener causas y efectos similares a una pensión de jubilación como quiera que constituyen una protección social de un empleado y una contraprestación por unos servicios prestados, difiere de ella, no solo porque la asignación es realmente una forma especial de salario que reciben los miembros de las Fuerzas Militares en retiro, ya que en muchos casos tal retiro no obedece a su voluntad sino a la decisión de la fuerza, además de poder ser llamados o reincorporados nuevamente al servicio en cualquier tiempo, sino por su normatividad y el hecho de presentar dicha prestación una serie de características y presupuestos especiales propios de su régimen que marcan una gran diferencia entre ellas. Si bien es cierto en un año determinado el incremento de sueldo de retiro para ciertos grados ha sido inferior al aumento del IPC no puede por ello decirse que se

está dando un trato discriminatorio en contra del personal militar en retiro, toda vez que el conjunto global del sistema excepcional de los militares es indudablemente más ventajoso que el sistema general global de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993. El derecho a percibir la asignación de retiro a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se efectúa una vez el militar haya cumplido 15 o 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad la edad que tenga el militar al momento del retiro. Diferente es en el régimen de seguridad social, que dispone que los requisitos para obtener la pensión de vejez son los siguientes: Haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre, a partir del 1° de enero del 2014 la edad se incrementara a 57 años para mujer y 62 para hombre, además debe cotizar un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo a partir del 1° de enero del año 2005, el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementara en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015. Es evidente la ventaja del régimen prestacional especial de las Fuerzas Militares, por cuanto se pueden retirar a cualquier edad, siempre y cuando cumplan el tiempo de servicios de 15 o 18 años de acuerdo a la normatividad vigente para la época del retiro. Situación muy diferente y desigual con los afiliados al Régimen General de Seguridad Social, quienes no solo deben cumplir un número mínimo de semanas cotizadas de 1000 semanas que se va incrementando y la edad exigida por la ley. La actora no puede pretender que se le apliquen normas prestacionales más

favorables de régimen especial, y al mismo tiempo las más favorables del régimen general, por cuanto se presentaría una desigualdad laboral, ya que quedarían en desventaja los demás trabajadores públicos y privados que no disfrutan de los beneficios señalados para los miembros de la fuerza pública, así como los militares que se encuentran en servicio activo, quienes devengarían una erogación inferior con respecto a los retirados. Para resolver, se C O N S I D E R A Beatriz Pinto de Martínez pensionada de las Fuerzas Militares, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del Oficio N° 16428 de 16 de mayo de 2008, proferido por la Subdirección de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual negó la petición de reajuste de la asignación de retiro de la actora. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se observa que mediante Resolución N° 877 de 29 de noviembre de 1982, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor del General ® del Ejército José Gonzalo Forero Delgadillo la asignación de retiro en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente en todo tiempo y certificación en la que consta el incremento salarial que se ha aplicado a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en cumplimiento del principio de oscilación desde el año 1996 hasta el 2004. A través de escrito radicado el 9 de mayo de 2008, la demandante solicitó al

Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 235 de 1998, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, y 2004, igualmente pidió el reconocimiento indexado de las diferencias resultantes. Por medio del Oficio N° 16428 de 16 de mayo de 2008, la entidad dio respuesta a la petición, negando lo pedido, consideró que: “Los oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulan ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Por consiguiente, en el reajuste de las asignaciones de retiro se aplica únicamente el principio de oscilación conforme lo dispone el artículo citado del Decreto Ley 1211 de 1990”. Afirmó que se le han hecho los reajustes que por ley le corresponden como beneficiaria en goce de la sustitución pensional, razón por la que no hay lugar a reajustar la asignación de retiro con base en el IPC. Problema Jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si la demandante tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es con el Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE. Reajuste de la asignación de retiro El artículo 279 de la Ley 100 de 19993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de

las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibídem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, es decir, mediante la oscilación de las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares en actividad. Sin embargo, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” A partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma prevista por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem. La entidad demandada determinó la inaplicabilidad de la Ley 238 de 1995 porque el régimen prestacional del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se rige por las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 1211 de 1990, norma especial, que prevalece sobre las disposiciones de carácter general. Es por ello que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sostiene en el acto

acusado que en el reajuste de la asignación de retiro se aplica únicamente el principio de oscilación conforme lo dispone el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. En relación con el tema objeto de la controversia, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado un problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina, concretamente en la sentencia de 17 de mayo de 2007, Magistrado Ponente Dr. Jaime Moreno García, expediente 8464-05, Actor: José Jaime Tirado, expuso lo siguiente: “4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente. Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que

según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto

acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de las fuerzas militares, se les denominó genéricamente PENSIONES (ART. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del

personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o parciales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable, como expresamente lo establece el inciso 2° del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (fl. 10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990…”.

Con el fin de establecer la favorabilidad respecto del reajuste de la pensión de la actora es preciso confrontar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de oscilación y del Índice de Precios al Consumidor, así:

DIFERENCIA PORCENTUAL

OSCILACIÓN IPC AÑO DECRETO No. DECRETO No. % % 1997 31 (9 de enero) 122 (16 de enero) 10,16% 21,63% 1998 40 (10 de enero) 58 (10 de enero) 23,80% 16,02% 1999 35 (8 de enero) 062 (8 de enero) 14,91% 16,70% 2770 (27 de 2724 (27 de 2000 diciembre) diciembre) 9,23% 9,23% 2710 (17 de 2737 (17 de 2001 diciembre) diciembre) 4,18% 8,75%

2002 660 (10 de abril) 745 (17 de abril) 4,85% 7,65% 3535 (10 de 3552 (10 de 2003 diciembre) diciembre) 4,87% 6,99% 4150 (10 de 4158 (10 de 2004 diciembre) diciembre) 4,68% 6,49% 2005 916 (30 de marzo) 0923 (30 de marzo) 5,50% 5,50% 2006 372 (8 de febrero) 0407 (08 de febrero) 5,00% 4,85% De acuerdo con el cuadro anterior es claro para la Sala, que es más favorable para la actora el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor tal como lo establece la Ley 100 de 1993, por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, para las pensiones ordinarias. Así las cosas, se confirmará la nulidad del Oficio N° 16428 de 16 de mayo de 2008, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la nivelación de las asignaciones de retiro en la proporción del Índice de Precios al Consumidor, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993. De la Prescripción La demandante formuló la petición de reajuste pensional el 9 de mayo de 2008, fecha en la que estaba vigente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que prevé: “PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha

en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pararán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” La ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable que el interesado pueda elevar la solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. No obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales y en consecuencia prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones y se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. La figura de la prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento. El A quo aplicó la prescripción trienal con fundamento en el artículo 43 de Decreto 4433 de 2004, no obstante, en un asunto similar esta Corporación en sentencia de 4 de septiembre de 2008, Actor: Carlos Humberto Ronderos Izquierdo Exp. N° 0628-08, con ponencia del Consejero Gustavo Gómez Aranguren estableció lo siguiente: “De la lectura atenta de la Ley 923 de 2004, se tiene que si bien

es cierto por medio de ésta, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, también lo es que en ningún aparte de la misma se desarrolló el tema de la prescripción, aparentemente reglamentado por el Decreto 4433 de 2004, en mención. De conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política actual, el Presidente de la República, tiene asignada la potestad reglamentaria exclusiva, que lo faculta para reglamentar las leyes, con sujeción a la Constitución y al contenido mismo de la ley que se va a reglamentar. Ese poder de reglamentación se reconoce en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello obrar dentro de los