CE-25000-23-25-000-2008-00977-01(1494-10)-2011

PENSION DE JUBILACION - Rama Judicial y Ministerio Público / RELIQUIDACION PENSIONAL - Factores Salariales / RAMA JUDICIALAplicación Decreto 546 de 1971 / PENSION DE JUBILACIONReconocimiento al prestar los servicios al menos diez años en la Rama Judicial o en el Ministerio Público En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los términos precisados por el juzgador de primera instancia. El mencionado decreto señala algunos factores de salario, no obstante, debe tenerse en cuenta que también consagra una regla general: además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., julio seis (06) del año dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00977-01(1494-10)

Actor: RUBEN DARIO FORERO BELTRAN Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 11 de

marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES RUBÉN DARÍO FORERO BELTRÁN, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 23079 del 28 de octubre de 2004, expedida por la Subsección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), mediante la cual se le reconoció una pensión de jubilación en forma indebida al desconocer el régimen especial al que pertenecía, por haber laborado en la Rama Judicial conforme a los Decretos Nos 546 de 1971 y 717 de 1978. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 11024 del 28 de diciembre de 2004 proferida por el Jefe de la oficina Asesora jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 23079 del 28 de octubre de 2004, confirmándola en todas sus partes. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 42156 del 12 de septiembre de 2007 expedida por la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se le negó la reliquidación de la pensión de jubilación, en aplicación del régimen establecido en el Decreto 546 de 1971. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 26239 del 17 de junio de 2008,

expedida por la entidad demandada, mediante la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 42156 y se dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita declarar que el actor tiene derecho a que la entidad demandada reconozca y pague su pensión vitalicia de jubilación en cuantía equivalente a $5’090.260, efectiva a partir del 1° de enero de 2004, de conformidad con el régimen especial a que tiene derecho, es decir, el consagrado en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971. Ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social, efectuar los reajustes ordenados en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social, reconocer y pagar al actor los dineros dejados de percibir a partir del 1 de enero de 2004 hasta que sea incluido en la respectiva nómina mensual, sumas que deberán ser canceladas conforme a lo preceptuado en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, reajustándolas de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor certificados por el DANE. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, son los siguientes: Laboró en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el 14 de junio de 1972 hasta el 8 de julio de 1985, en la Procuraduría General de la Nación, desde

el 9 de julio de 1985 hasta el 6 de mayo de 1993, en la Rama Judicial (Fiscalía General) desde el 7 de mayo de 1993 hasta el 2 de abril de 1997, fecha en la cual le fue aceptada la renuncia a su cargo. Con el cómputo de los tiempos mencionados, completó más de 20 años al servicio del Estado, de los cuales más de 11 lo fueron al servicio de la Rama Judicial. Posteriormente, laboró en el Ministerio del Interior y de Justicia desde el 1 de julio de 2000 hasta el 15 de noviembre de 2002, entidad de la cual fue retirado mediante Decreto 2491 de 2002 por supresión del cargo. El 17 de mayo de 2004, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, petición que fue radicada bajo el No. 48171 de 2004. Mediante Resolución No. 23079 del 28 de octubre de 2004, CAJANAL le reconoció la pensión con efectividad a partir del 1 de enero de 2004, en cuantía de 2’711.517, reconociendo en la misma resolución que el régimen aplicable era el consagrado en el Decreto 546 de 1971, sin embargo, no lo aplicó al efectuar la liquidación. El 16 de noviembre de 2004, interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 23079 del mismo año en el que manifestó su inconformidad en relación con la cuantía de la pensión reconocida, pues la entidad demanda desconoció el régimen especial contenido en el Decreto 546 de 1971, disposición que le es

aplicable conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a 1° de abril de 1994 contaba con 45 años de edad y 21 años de servicios, es decir, estaba cobijado por el régimen de transición. El 6 de febrero de 2007 mediante escrito presentado a la entidad demandada, reiteró la petición de reliquidación de la pensión de jubilación conforme al Decreto 546 de 1971, es decir, que su pensión fuera reliquidada con la asignación más alta devengada en el último año de servicio en la Rama Judicial. A lo anterior, la entidad demandada dio respuesta mediante la Resolución No. 42156 del 12 de septiembre de 2007, en la que negó la reliquidación solicitada por el actor. Contra dicha resolución interpuso recurso de reposición el 18 de octubre de 2007. Por las circunstancias descritas, procedió a interponer acción de tutela contra la Caja Nacional de Previsión Social, la cual fue decidida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, a través de sentencia del 16 de noviembre de 2007 en la que decretó la protección de los derechos fundamentales invocados y ordenó a la demandada reliquidar la pensión de jubilación del actor en los términos del artículo 6 del Decreto 546 de 1971, con la inclusión de todos los factores salariales que de manera habitual percibía el actor como retribución por sus servicios conforme al artículo 12 del Decreto 717 de 1978. La sentencia anterior fue impugnada por la entidad demandada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, el cual en sentencia de 23 de

enero de 2008, resolvió confirmar la decisión de primera instancia. El 17 de junio de 2008, el Gerente General de CAJANAL expidió la Resolución No. 26239 mediante la cual resolvió favorablemente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 42156 del 12 de septiembre de 2007 y dio cumplimiento al referido fallo de tutela, reliquidando la pensión del demandante, tomando la asignación más alta percibida en el último año de servicio (2002), sin embargo desconoció lo preceptuado en el Decreto 546 de 1971, al liquidar la pensión solicitada con el promedio de lo devengado en el último año de servicio laborado en el Ministerio del Interior y de justicia, omitiendo que el Decreto mencionado consagra el reconocimiento de una pensión especial para los funcionarios del Ministerio Público y la Rama judicial. Para el presente asunto, la forma correcta para liquidar el ingreso base de liquidación no es como lo plantea la entidad demandada, esto es, aplicando el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por esta misma vía el Decreto 1158 de 1994, sino que por el contrario la base para liquidar la pensión de jubilación del actor, es estrictamente la preceptuada por el artículo 6° del Decreto 546 de 1971 y su Decreto 717 de 1978 artículo 18, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios en la rama Judicial que para el presente caso será desde el 1 de abril de 1996 hasta el 30 de marzo de 1997. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política: artículos 1°, 2°, 11, 13 y 48

 Código Contencioso Administrativo: artículos 85, 137, 176, 177 y 178  Ley 100 de 1993: artículos 14 y 36  Decretos 546 de 1971: artículo 6° y 717 de 1978: artículo 12 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 11 de marzo de 2010, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Luego de hacer un recuento del acervo probatorio obrante en el proceso y de la normatividad aplicable al caso en estudio señaló que al actor no le es aplicable el régimen general previsto en la leyes 33 y 62 de 1985 para efectos de liquidar la pensión de jubilación, pues en el régimen especial se precisa que la pensión se debe liquidar con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios. Encontró plenamente establecido que el demandante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de Abril de 1994) había cumplido 45 años de edad, pues nació el 1 de enero de 1949 y llevaba más de 21 años de servicios al Estado, de los cuales 10 fueron laborados para la Rama Judicial y el Ministerio Público. El actor laboró para la rama Judicial y el Ministerio Público un total de 11 años, 8 meses y 23 días, situación que lo hace acreedor al régimen especial de los empleados de las corporaciones mencionadas. Además, adquirió su status

pensional al cumplir con el requisito de la edad, es decir, 1 de enero de 2004, pues ya contaba con más del tiempo de servicio requerido, razón por la cual, concluyó que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la citada norma y por tanto le era aplicable el régimen especial del decreto 546 de 1971. La fecha de retiro del demandante de la rama Judicial (Fiscalía General de la NaciónFiscal Delegado ante los Jueces Regionales) fue el 2 de abril de 1997, es decir que el último año de servicio corresponde al periodo comprendido entre el 2 de abril de 1996 y el 2 de abril de 1997. La Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión de jubilación al actor con base en la mencionada normatividad, pero la limitó, pues a pesar de que establece la cuantía de la pensión en un 75%, tal como lo indica el Decreto 546 de 1971, al liquidar los factores salariales que deben tomarse en cuenta, lo hizo bajo los preceptos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, tomando lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 5 años de trabajo e incluyendo el tiempo laborado al Ministerio del Interior y de Justicia. Al analizarse el régimen especial que cobija al actor para efectos de la reliquidación de su pensión de jubilación, se deben tomar todos los factores salariales devengados en el último año de servicios dentro de la Rama Judicial y el Ministerio Público, el cual no se puede aplicar de manera selectiva ni restrictiva.

Los actos acusados, fueron expedidos con desconocimiento de los derechos laborales de los empleados públicos y con violación de la ley, al no darle cabal aplicación a lo dispuesto en el inciso 6° del Decreto 546 de 1971 en concordancia con el artículo 12 del Decreto 911 de 1978, tomando el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios en la rama judicial, es decir, dentro del periodo comprendido entre el 2 de abril de 1996 al 2 de abril de 1997, de conformidad con la certificación expedida por la Directora Seccional Administrativa y Financiera de Cundinamarca de la Fiscalía General de la Nación y no como lo realizó la entidad demandada en las resoluciones atacadas aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En conclusión, el a quo anuló los actos administrativos demandados y ordenó como restablecimiento del derecho la reliquidación de la pensión del demandante tomando como ingreso base el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios en la Rama Judicial y el Ministerio Público, esto es, entre el 2 de abril de 1996 y el 2 de abril de 1997. R AZONES DE LA APELACIÓN En memoriales visibles a folios 415 a 421 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación conservan un régimen especial en cuanto al reconocimiento u otorgamiento del derecho prestacional, pero no para su liquidación y pago.

El Decreto 546 de 1971 en su artículo 6 estableció entre los requisitos para obtener el reconocimiento y efectuar la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, haber laborado por lo menos 10 años en la Rama Judicial o en el Ministerio Público. En caso de que el funcionario haya laborado menos de diez años exclusivamente en la Rama Judicial o en el Ministerio público, el referido decreto en su artículo 7° prescribió que la liquidación debe realizarse en la forma establecida para los empleados de la rama administrativa del poder público. El actor trabajó más de 10 años continuos al servicio de la Procuraduría General de la Nación y de la Fiscalía General de la Nación, posteriormente laboró como profesional especializado al servicio del Ministerio del Interior y de Justicia desde el 1 de julio de 2000 hasta el 15 de noviembre de 2002. Adquirió el status jurídico de pensionado el 1 de enero de 2004, fecha en que cumplió los 55 años de edad, por tanto la norma aplicable para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación es el Decreto 546 de 1971 y la norma aplicable para la liquidación de la mesada pensional es la ley 100 de 1993. Con la creación del Sistema de General de Pensiones, vigente a partir del 1 de abril de 1994, se dispuso la articulación de las normas que regulaban el régimen prestacional de los funcionarios del sector público, incluidos los funcionarios y empleados del sector central de la Administración pública, con la aplicación de la Ley 100 de 1993. El demandante fue incorporado al régimen de Seguridad Social por el artículo 1°

del Decreto 691 de 1994 (reglamentario de la Ley 100 de 1993). El último inciso del artículo 36 de la ley 100 de 1993, señala que las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. No obstante, en aplicación del régimen de transición de la citada ley, se respetaron tres requisitos: tiempo de servicio, edad, y monto del régimen anterior vigente, teniendo en cuenta que para el 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor tenía 40 años de edad, toda vez que nació el 1 de enero de 1949. Por lo anterior, al actor se le aplicó el Decreto 546 de 1971, en cuanto a los requisitos, mas no respecto de los factores salariales, los cuales le corresponde necesariamente lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Al liquidar la pensión la entidad sólo pudo tener en cuenta los factores salariales aplicables al régimen general de seguridad social, señalados de manera taxativa en el numeral 1 del Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, los factores alegados por el demandante tales como primas de servicios, de vacaciones y de navidad y bonificación por recreación, no se encuentran en el listado de factores salariales del Decreto 1158 de 1994, el cual constituye fundamento jurídico al reconocimiento pensional efectuado en su momento. Para resolver, se CONSIDERA No es objeto de discusión que el señor RUBÉN DARÍO FORERO BELTRÁN, prestó sus servicios al Estado - Rama Judicial Y Ministerio Público así:

 Desde el 9 de julio de 1985 al 6 de mayo de 1993, como Asesor Grado 19 de la Procuraduría Segunda Delegada en lo Penal en Bogotá (7 años, 9 meses y 27 días)  Desde el 7 de mayo de 1993 al 2 de abril de 1997, en el cargo de Fiscal ante los Jueces Regionales (3 años, 10 meses y 25 días. Tampoco se discute en el proceso que al actor lo amparaba el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que su pensión de jubilación se regulaba por la normatividad anterior a dicha ley. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones de jubilación regía la Ley 33 de 1985, la cual en el artículo 1° señaló la regla general para acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados oficiales y en el inciso segundo la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a la regla general en ella establecida los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaron de un régimen especial de pensiones. A los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional los gobierna un régimen especial de pensiones, el previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público, el cual en su artículo 6°, dispone: Art. 6°.- los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad si

sin hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez (10) lo hayan sido exclusivamente en la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, en las actividades citadas ... La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de servicio en las citadas entidades, aspecto que en este proceso no se discute. En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los términos precisados por el juzgador de primera instancia. El mencionado decreto señala algunos factores de salario, no obstante, debe tenerse en cuenta que también consagra una regla general: además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Por las anteriores razones, no resultan de recibo para Sala los argumentos de la

entidad demandada, en cuanto señala que para establecer la base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, debe acudirse a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 junto con sus Decretos reglamentarios 691 y 1158 de 1994, pues de aceptar tal argumentación, se desvirtuaría la especialidad del régimen. Del mismo modo comparte la decisión de primera instancia en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión de jubilación al demandante, tomando como base el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio en la Rama Judicial y en el Ministerio Público, en la cual se le incluyan todas las sumas que habitual y periódicamente recibió como retribución de sus servicios. Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia apelada. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 11 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó reliquidar la pensión de jubilación de RUBÉN DARÍO

FORERO BELTRÁN.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO