CE-25000-23-25-000-2008-01016-01(1037-11)-2012

CONCILIACION - Regulación legal / CONCILIACION EN DERECHOS LABORALES - Derechos inciertos y discutibles / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - No es conciliable por ser un derecho irrenunciable cierto e indiscutible En el campo del derecho administrativo laboral, la Constitución Política establece la facultad de conciliación únicamente sobre derechos inciertos y discutibles, así como la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (arts. 48 y 53 de la CP). El derecho fundamental a la seguridad social es irrenunciable por expresa disposición del artículo 48, por tanto no tiene efectos la conciliación en la que se renuncie al derecho a la pensión. De igual manera son irrenunciables los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (art. 53 CP), principio que refleja la protección constitucional brindada al trabajo tal como se observa en el artículo 2 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 48 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53

SENTENCIA CONDENATORIA - Audiencia de conciliación / AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN - Requisito de procedibilidad en materia laboral / ACUERDO CONCILIATORIO - Procede cuando se protege el derecho fundamental vulnerado Según el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, en lo contencioso administrativo cuando la sentencia de primera instancia sea condenatoria y es apelada, antes de conceder el recurso de apelación, el juez debe citar a las partes a una audiencia

de conciliación. En este orden de ideas, para establecer el alcance del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 es pertinente señalar que la Corte Constitucional, al declarar la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, mediante la cual se estableció la conciliación como requisito de procedibilidad de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, determinó que son diferentes la audiencia de conciliación como etapa procesal, y la celebración en si de un acuerdo conciliatorio. Así las cosas, siendo legal en sí misma la audiencia de conciliación como etapa procesal, se debe reiterar que: “Esta apreciación debe entenderse en el sentido de que no puede transigirse menoscabando los derechos fundamentales. Pero, cosa diferente es que se llegare a un acuerdo que precisamente conlleve la protección del derecho fundamental”. Así en cada caso se debe analizar si la conciliación conllevó realmente a “allanamiento del ente accionado a los hechos presentados por el accionante que dio como resultado un acuerdo sobre las alternativas técnicas para superar la violación del derecho.” FUENTE FORMAL: LEY 1395 DE 2010 - ARTICULO 70 / LEY 1285 DE 2009ARTICULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2008-01016-01(1037-11)

Actor: FABIO ELIAS MORENO SALGADO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Procede el Despacho estudiar la admisión del recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandada, contra la sentencia del 15 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., por intermedio de apoderado, el señor Fabio Elías Moreno Salgado acudió ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca con el objeto de formular las siguientes declaratorias y condenas: - Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los autos No. 23523 del 27 de septiembre de 2006 y 4458 del 13 de febrero de 2007, proferidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cuales se negó al actor la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidos –IPC-, para los años 1997, 1999 y 2000 a 2007, esto de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. - A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene el pago efectivo e indexado de las sumas que resulten de la reliquidación y reajuste pensional con aplicación del IPC establecido por el DANE, a partir del 1 de enero de 1997, así como de los respectivos intereses moratorios, desde de la ejecutoria de la sentencia. La demanda fue admitida mediante auto del 23 de enero de 2009 (fl. 39) y mediante sentencia del 15 de diciembre de 2010 (fls. 109-116) el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del acto demandado, accediendo a las pretensiones de la demanda. La entidad demandada mediante escrito del 26 de enero de 2011 (fls. 118-119) interpuso recurso de apelación contra la sentencia, que fue concedido a través del auto del 10 de marzo de 2011 (fls. 123-124), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, previas las siguientes consideraciones sobre la aplicación del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010: Se analizó el objeto del litigio para determinar si era susceptible de conciliarse y así determinar si jurídicamente procedía la audiencia de conciliación en comento. Para este efecto se citaron los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, y el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo. Así concluyó el Tribunal que la asignación de retiro se asimila a la pensión de vejez y “ésta como expresión de la seguridad social, es un derecho fundamental de carácter irrenunciable y por lo tanto no susceptible de ser conciliada, cuando se demanda su reconocimiento, revisión o reliquidación (…) Así las cosas, no hay lugar a adelantar la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010” (fl. 123-124). CONSIDERACIONES Procede el Despacho a determinar la aplicación de la exigencia contenida en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 relativa a la obligación del juez de primera instancia de citar a audiencia de conciliación a las partes, como requisito previo a la concesión del recurso de apelación, cuando el fallo es de carácter condenatorio.

A este respecto se precisa en primer lugar que el artículo 70 adiciona un inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, que dice: ARTICULO 43. OPORTUNIDAD PARA LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN JUDICIAL. <Ver Notas del Editor> Las partes, de común acuerdo, podrán solicitar que se realice audiencia de conciliación en cualquier etapa de los procesos. Con todo, el juez, de oficio, podrá citar a audiencia. En la audiencia el juez instará a las partes para que concilien sus diferencias; si no lo hicieren, deberá proponer la fórmula que estime justa sin que ello signifique prejuzgamiento. El incumplimiento de este deber constituirá falta sancionable de conformidad con el régimen disciplinario. Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley, mediante su suscripción en el acta de conciliación. Si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio, el juez dictará un auto declarando terminado el proceso, en caso contrario, el proceso continuará respecto de lo no conciliado. <Inciso adicionado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. PARÁGRAFO. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará

desierto el recurso. (Resaltado fuera de texto) Con el propósito de desatar el problema jurídico planteado anteriormente se estudiarán los siguientes puntos: i) De la conciliación en lo contencioso administrativo laboral, ii) De la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social y a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el alcance de la conciliación, iii) De la celebración de la audiencia de conciliación cuando constituye requisito de procedibilidad para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y iv) De la celebración de la audiencia de conciliación como etapa procesal previa a la concesión del recurso de apelación cuando la sentencia es condenatoria. i) De la conciliación en lo contencioso administrativo laboral. A nivel legal, la conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos mediante el cual dos o más personas gestionan sus diferencias (art. 64, Ley 446 de 1998), respecto de asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y los que determine la ley. En caso de que medie un acto administrativo de carácter particular se podrá conciliar sobre sus efectos económicos si se da alguna de las causales del artículo 691 del CCA (art. 71, ídem). De otro lado, la jurisprudencia constitucional ha establecido que: “La conciliación es una institución en virtud de la cual se persigue un interés público, mediante la solución negociada de un conflicto jurídico entre partes, con la intervención de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la administración, y excepcionalmente de particulares.”2 1 ARTICULO 69. CAUSALES DE REVOCACION. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos

funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. 2 Corte Constitucional, sentencia C-160 de 1999 del 17 de marzo de 1999, Dr. Antonio Barrera Carbonell Igualmente, la normatividad sobre conciliación también prevé que las personas jurídicas de derecho público pueden conciliar sobre conflictos de carácter particular y contenido económico, que sean competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 (art. 70, Ley 446 de 1998).

Ahora bien en el campo del derecho administrativo laboral, la Constitución Política establece la facultad de conciliación únicamente sobre derechos inciertos y discutibles, así como la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (arts. 483 y 534 de la CP). De lo anterior se concluye que la conciliación en derecho administrativo laboral puede versar sobre los efectos económicos de un acto administrativo de carácter particular sujeto de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando: i) Se trate de derechos inciertos y discutibles. ii) Sean asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que

expresamente determine la ley. iii) Se respete la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social y a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales. 3 ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. (…) 4 ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

1. De lo irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social y a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el alcance de la conciliación.

El derecho fundamental a la seguridad social es irrenunciable por expresa disposición del artículo 48, por tanto no tiene efectos la conciliación en la que se renuncie al derecho a la pensión. De igual manera son irrenunciables los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (art. 53 CP), principio que refleja la protección constitucional brindada al trabajo tal como se observa en el artículo 25 de la Constitución Política. Sobre este punto, en auto del 11 de marzo de 2010, este Despacho se pronunció, así: “En este orden de ideas, el artículo en cita establece como garantía fundamental en materia laboral, el principio de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, el cual refleja el sentido reivindicatorio y proteccionista que para todo trabajador tiene el derecho laboral. De tal forma que las garantías establecidas en su favor, no puedan voluntaria, ni forzosamente, por mandato legal, ser objeto de renuncia. Lo anterior explica el carácter de orden público que ostentan las normas que regulan el trabajo humano, y el hecho de que los derechos y prerrogativas en ellos reconocidos se sustraigan a los postulados de la autonomía de la voluntad privada. Así lo preceptúa el artículo 14 de Código Sustantivo del Trabajo, al señalar que: “las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables.”. Sobre este particular, debe decirse que el derecho a la seguridad

social, en punto de la prestación pensional, constituye un patrimonio inalienable e irrenunciable, del trabajador, el cual hace parte de las condiciones de dignidad y justicia que deben orientar toda relación laboral.” En el mismo sentido la Corte Constitucional ha sido enfática al señalar que las transacciones y acuerdos conciliatorios en los que se desconozcan el derecho a la seguridad social o los mínimos de las normas laborales carecen de fuerza frente a la Constitución Política, señalando que el alcance de las conciliaciones en derecho laboral es relativo, pues no pueden extenderse a derechos irrenunciables de los trabajadores. A este respecto ha considerado: 5 “ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” “En lo referente a las conciliaciones en materia laboral, si bien, en cuanto cumplan las condiciones legales, están llamadas a resolver las diferencias entre patronos y trabajadores en aspectos salariales y prestacionales, carecen de fuerza, frente a la Constitución, para hacer que el trabajador mediante ellas renuncie a derechos suyos ciertos e indiscutibles, como es el caso de la pensión de jubilación, que le debe ser reconocida y pagada cuando se cumplan los requisitos de ley para obtenerla. Así, pues, el alcance de las conciliaciones es relativo, en cuanto ponen fin a controversias referentes a los derechos laborales de los cuales se trata

en sus textos, pero no pueden extenderse a derechos irrenunciables de los trabajadores. Respecto de éstos las cláusulas de renuncia se tienen por no escritas y no pueden oponerse válidamente a las pretensiones del reclamante si lo que éste pide es la efectividad del derecho irrenunciable.”6 Sobre los asuntos susceptibles de transacción en la sentencia T-631 de 2010 consideró la Corte Constitucional que en materia laboral no puede recaer aquélla sobre derechos ciertos e indiscutibles, de conformidad con lo ordenado por los artículos 53 de la Constitución Política y 157 del Código Sustantivo del Trabajo. En la citada providencia también se precisó que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable y un servicio público de carácter obligatorio, como lo prevén los artículos 48 de la Constitución Política, 38 y 49 de la Ley 100 de 199310. iii) De la celebración de la audiencia de conciliación cuando constituye requisito de procedibilidad para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, ordena que “cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación 6 Sentencia T-1008-99 del 9 de diciembre de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 7“ARTICULO 15. VALIDEZ DE LA TRANSACCIÓN. Es válida la transacción en los asuntos del

trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles.” 8 “ARTÍCULO 3o. DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL. El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. (…)” 9 “ARTÍCULO 4o. DEL SERVICIO PÚBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL. La Seguridad Social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control esta a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente ley. Este servicio público es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones.” 10 Sentencia T-631/10 extrajudicial.” Esta norma fue declarada constitucional mediante la sentencia C713 de 200811, en donde se señaló: “De conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la Sala considera que es conforme a la Carta Política que se mantenga el instituto de la conciliación como requisito de procedibilidad para las acciones consagradas en los artículos 86 y 87 del CCA. Así mismo, es constitucionalmente válido que se haga extensiva su exigencia a la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA. En este último evento resulta razonable aceptar la exigencia de conciliación prejudicial, pues lo que se discute son intereses de contenido particular y subjetivo, generalmente de orden patrimonial, y no la legalidad o constitucionalidad en abstracto, que se ventila a través de la acción de

simple nulidad (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo) o de la acción de nulidad por inconstitucionalidad (art.237-2 de la Constitución Política). En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo 13 del proyecto.” Sobre la aplicación de la exigencia de agotar el trámite de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el asunto es conciliable este Despacho consideró en auto del 11 de marzo de 2010 que: (..) la conciliación extrajudicial únicamente se exige como requisito de procedibilidad cuando el asunto que se pretende controvertir en sede jurisdiccional, tenga el carácter de conciliable. No obstante ello, la norma no señaló las pautas o criterios que le permitieran al juez identificar la naturaleza de los asuntos que eventualmente pueden someterse al trámite de la conciliación extrajudicial. Sin embargo, debe decirse que el artículo 53 de la Constitución Política es la preceptiva que autoriza la conciliación o transacción sobre los derechos de carácter laboral. En efecto, por intermedio de la citada cláusula constitucional, el constituyente de 1991 le atribuyó al Congreso de la República el deber de expedir el estatuto del trabajo teniendo en cuenta, entre otros aspectos, unos principios mínimos fundamentales de carácter laboral, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos contenidos en las normas laborales y las facultades para conciliar y transigir sobre derechos inciertos y discutibles. (…) En este orden de ideas, el artículo en cita establece como garantía

fundamental en materia laboral, el principio de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, el cual refleja el sentido reivindicatorio y proteccionista que para todo trabajador tiene el derecho laboral. De tal forma que las garantías establecidas en su favor, 11 M.P. Clara Inés Vargas Hernández no puedan voluntaria, ni forzosamente, por mandato legal, ser objeto de renuncia. (…) De acuerdo con la norma transcrita, y las consideraciones que anteceden, la conciliación y la transacción como mecanismos alternativos para la solución de conflictos sólo resultan admisibles en las controversias que giran en torno a derechos inciertos y discutibles razón por la cual, no resulta procedente exigir como requisito de procedibilidad la conciliación extrajudicial, prevista en el artículo 13 de la Ley 1285 de 20092, si lo que se quiere discutir, como en este caso, es la legalidad de una prestación pensional dado su carácter de derecho irrenunciable, cierto e indiscutible. iv) De la celebración de la audiencia de conciliación como etapa procesal previa a la concesión del recurso de apelación cuando la sentencia es condenatoria. Según el artículo 7012 de la Ley 1395 de 2010, en lo contencioso administrativo cuando la sentencia de primera instancia sea condenatoria y es apelada, antes de conceder el recurso de apelación, el juez debe citar a las partes a una audiencia de conciliación. Ahora bien, teniendo en cuenta que la adición ordenada por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, se realiza a la Ley 640 de 2001, considera este Despacho que

la exigencia procesal que contiene el referido artículo, debe interpretarse en consonancia con el marco constitucional, legal y jurisprudencial de la conciliación en lo que respecta a los derechos al trabajo y a la seguridad social conformado 2 Reglamentada por el Decreto 1716 de 2009. 12 “ARTÍCULO 70. <Ver modificaciones directamente en el Código> Adiciónese un cuarto inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, cuyo texto será el siguiente: En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria.” por los artículos 113, 4814 y 5315 de la Constitución Política, las Leyes 446 de 1998, 640 de 2001 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Visto lo anterior, se resalta que según el artículo 65 de la Ley 446 de 1998 sólo serán conciliables, judicial o extrajudicialmente, los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley, y de otro lado, el artículo 8 ídem señala que es deber del conciliador velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. En este orden de ideas, para establecer el alcance del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 es pertinente señalar que la Corte Constitucional, al declarar la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, mediante la cual se

estableció la conciliación como requisito de procedibilidad de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, determinó que son diferentes la audiencia de conciliación como etapa procesal, y la celebración en si de un acuerdo conciliatorio16, así: 13 ARTÍCULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. 14 “ARTÍCULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. (…)” (Subrayado fuera de texto) 15 “ARTÍCULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la

capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (Subrayado fuera de texto). 16 Sentencia C-713 de 2008 “No obstante, la Corte aclara que lo que se exige no es la celebración de un acuerdo conciliatorio, sino el intento de conciliación como paso previo y necesario para acudir ante la administración de justicia: “La distinción entre la conciliación como acuerdo y el intento de conciliación como proceso es entonces decisiva, pues esa diferencia muestra que no hay nada de contradictorio en defender el carácter autocompositivo y voluntario de la conciliación con la posibilidad de que la ley imponga como requisito de procedibilidad que las partes busquen llegar a un acuerdo.17” Esta diferenciación es relevante, en cuanto permite que la audiencia de conciliación pueda versar sobre derechos laborales, sólo que en este caso el alcance del acuerdo conciliatorio es limitado, pues el conciliador debe velar que no se menoscaben los derechos fundamentales. La jurisprudencia constitucional ha precisado que dicha limitación se refiere a que los derechos fundamentales no son objeto de transacción o desistimiento. En consecuencia, en principio no sería procedente recurrir a la conciliación18, “Sin

embargo, también ha establecido la Corte que la convocatoria que hace el juez de tutela a la audiencia de conciliación y la práctica de esta etapa procesal no son en sí mismas ilegales y por lo tanto no vician el trámite de la acción. Se hace necesario distinguir entre la conciliación como etapa procesal y el acuerdo conciliatorio.”19 Así las cosas, siendo legal en sí misma la audiencia de conciliación como etapa procesal, se debe reiterar que: “Esta apreciación debe entenderse en el sentido de que no puede transigirse menoscabando los derechos fundamentales. Pero, cosa diferente es que se llegare a un acuerdo que precisamente conlleve la protección del derecho fundamental” 20 . Así en cada caso se debe analizar si la conciliación conllevó realmente a “allanamiento del ente accionado a los hechos presentados por el accionante que dio como resultado un acuerdo sobre las alternativas técnicas para superar la violación del derecho.”21. (Subrayado fuera de texto). 17 Sentencia C-417 de 2002 18 T-374 de 1993, M.P. Fabio Morón Díaz, citada por la T-232 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 19 T-677 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 20 T-232 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero 21 T-677 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Por tanto se insiste en que si como resultado de la audiencia de conciliación, se protege el derecho reclamado en el proceso en razón de la fórmula de arreglo, que es aceptada por las partes y avalada por el conciliador, quien vela porque no se

menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, dicho acuerdo debe tenerse como válido22. Visto lo anterior, este Despacho considera que los anteriores planteamientos tienen plena aplicación respecto de la aplicación del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, cuando el litigio recae sobre el derecho fundamental a la seguridad social23 o sobre los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales. De modo que el juez sí puede válidamente convocar a las partes a una audiencia de conciliación aún cuando el derecho en discusión tenga el carácter de irrenunciable, o sea cierto e indiscutible cuando precisamente en esa audiencia se satisface y reconoce el derecho reclamado. En ese evento “Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley”, tal como lo ordena el inciso segundo del artículo 43 de la Ley 640 de 2001. Lo anterior, en razón del desarrollo jurisprudencial expuesto anteriormente, ya que se concluye, la conciliación como etapa procesal y como acuerdo son diferentes, siendo válida la convocatoria a la audiencia de conciliación así se trate de un derecho irrenunciable, sólo que el acuerdo conciliatorio está limitado a que no se m