CE-25000-23-25-000-2008-01039-01(1870-10)-2011

PENSION DE JUBILACION - Por acumulación de aportes / REGIMEN DE TRANSICION - Pensión de Jubilación La pensión de jubilación por acumulación de aportes, resulta de la sumatoria de tiempos cotizados en el sector público y privado. Este sistema permitió que quienes hubieren, durante su trayectoria laboral, prestado sus servicios a empleadores de entidades de naturaleza pública por menos de 20 años, los pudieran completar con tiempos servidos con empleadores del sector privado, o viceversa, y así consolidar su derecho a la pensión, lo cual no era posible hasta la promulgación de la Ley 71 de 1988.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 - ARTICULO 7

PENSION DE JUBILACION - Reliquidación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDADAplicación / RELIQUIDACION PENSIONAL - Ley 100 de 1993 / RELIQUIDACION PENSIONAL - Promedio de lo devengado en el último año de servicio Quienes son beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, también se les aplica la regla general establecida en el inciso 2º del artículo 36 ibídem, siempre y cuando el régimen pensional anterior le resulte más favorable. Para el caso de la actora, como quedó dicho, el régimen anterior que se le aplica es el establecido en los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y 8º del Decreto 2709 de 1994, que establecen un método propio de cálculo, donde el monto de la pensión es equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. La actora, durante el último

año de servicios devengó los siguientes conceptos que constituyen ingreso base de cotización: sueldo básico, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios y prima de navidad. Es decir, el monto de la pensión de la actora le resultó más favorable teniendo en cuenta el método señalado en el régimen anterior siguiendo para ello las directrices establecidas en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de perfecta aplicación conforme a la jurisprudencia elaborada por esta Corporación, a diferencia del monto establecido por parte de la entidad demandada en el acto acusado, por un menor valor.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36 INCISO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-01039-01(1870-10)

Actor: MARIA AUXILIADORA PINTO DE AVENDAÑO

Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 20 de mayo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES MARÍA AUXILIADORA PINTO DE AVENDAÑO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad parcial de la Resolución No. 0831 del 11 de julio de 2008, proferida por el Director General del Fondo de Previsión Social de Congreso de la República, por medio de la cual le reliquidó la pensión vitalicia de jubilación de conformidad con la Ley 71 de 1988 y Decreto 2709 de 1994, en armonía con el artículo 288 de Ley 100 de 1993. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre al servicio de la Cámara de Representantes, de conformidad el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, y a partir del día 1 de septiembre de 2001. Igualmente, solicita se condene al ente demandado a reconocerle y pagarle las diferencias que le dejaron de pagar entre las sumas reconocidas por concepto de su pensión y a las que tiene derecho, debidamente actualizadas con sus correspondientes reajustes anuales, así como el pago de intereses y costas, y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

HECHOS : Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en que prestó sus servicios por más de 20 años y 5 meses, de los cuales 17 años, 6 meses y 4 días lo fueron al Estado, y 2 años, 11 meses y 2 días cotizados al

Instituto de Seguros Sociales por virtud de vinculaciones privadas. Laboró para la Contraloría General de la República desde el 8 de septiembre de 1980 al 16 de diciembre de 1994, es decir, por más de 14 años. Nació el 10 de julio de 1941 y adquirió su status jurídico de pensionada el 1 de septiembre de 2007, fecha en que tenía más de 60 años de edad. Su última vinculación laboral fue con la Cámara de Representantes, donde prestó sus servicios desde el 26 de mayo de 1998 al 31 de agosto de 2001. El Fondo de Previsión Social de Congreso de la República, mediante la Resolución 1279 de 27 de octubre de 2003, le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $ 613.510.oo efectiva a partir del 1 de septiembre de 2001. El 25 de abril de 2008 formuló solicitud al Fondo de Previsión Social de Congreso de la República, tendiente a obtener la revisión y reliquidación de la pensión en los términos señalados en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976 y Decreto 1045 de 1976, petición que fue atendida mediante la Resolución 0831 de 11 julio de 2008 expedida por el Director General, en un monto de $1.090.869.68 con efectividad al 29 de abril de 2005, sin atender las previsiones de las normas citadas. La decisión contenida en la Resolución 0831 de 11 julio de 2008 expedida por el Director General de la entidad demandada, carece de sustento jurídico por desatender, no sólo los preceptos Constitucionales y Legales que regulan su

prestación, sino la jurisprudencia del Consejo de Estado. Es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de tal manera que la pensión debió liquidarse con base en las reglas del régimen anterior, es decir, el Decreto 929 de 1976, que contiene un régimen excepcional para los funcionarios de la Contraloría General de la República, que les permite al cumplimiento de 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia del citado Decreto, de los cuales por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General, a una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. Prestó sus servicios por más de 20 años de los cuales más de 14 años lo fueron al servicio de la Contraloría General de la República, es decir, cumplió los presupuestos exigidos en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, Normas violadas: Invocó las siguientes:  Constitución Nacional, artículos 1, 2, 3, 4, 6, 25, 29, 53, 58, 83, 90, 122, 123, 124 y 125.  Ley 100 de 1993, artículo 36.  Decreto 929 de 1976, artículo 7º.  Ley 33 de 1985, artículo 1º inciso segundo.  Ley 62 de 1985.  Decreto 1045 de 1978, artículo 45.  Código Contencioso Administrativo, artículos 36 y 85. Al haberse liquidado la prestación con el 75% del promedio de lo devengado entre

el 1º de abril de 1994 y 24 de marzo de 2001, omitiendo hacerlo conforme a las disposiciones que gobiernan su derecho como ex servidora de la Contraloría General de la República, se violaron las disposiciones antes relacionadas, en especial el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, por no haberse liquidado la pensión ordinaria vitalicia de jubilación en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicios. Para el efecto pone de presente, entre otras, las sentencias dictadas los días 24 de enero de 20021, 8 de mayo de 19972, 30 de abril de 19973, y 8 de mayo de 19974 por el Consejo de Estado, donde se decidieron asuntos análogos al suyo, razón por la cual, en virtud del principio de derecho de igualdad, solita se le apliquen. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Fondo de Previsión Social de Congreso de la República, se opuso a las pretensiones de la demanda, en síntesis porque consideró que la demandante no cumplió los presupuestos exigidos por el Decreto 926 de 1976 para acceder a dicha pensión especial. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Como la demandante el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir el Sistema General de Pensiones, tenía más de 35 años de edad, quedó incluida en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el

cual tiene derecho a pensionarse con el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, en cuanto a edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de jubilación. Por lo tanto, si la demandante trabajo en entidades privadas por 2 años, 11 meses y 2 días con cotización al ISS, y 17 años, 1 Consejo de Estado – Sección Segunda. 24 de enero de 2002. Expediente No. 990335-2348-2001. Actor Hernán de la Santísima Trinidad Reyes. Magistrado Ponente: Alberto Arango Mantilla. 2 Consejo de Estado – Sección Segunda. 8 de mayo de 1997. Expediente No. 14590. Actor Pedro Ignacio Moreno. Magistrado Ponente: Carlos Orjuela Góngora. 3 Consejo de Estado – Sección Segunda. Abril 30 de 1997. Expediente No. 14480. Actor Miguel ángel Ovalle. Magistrado Ponente: Carlos Orjuela Góngora. 4 Consejo de Estado – Sección Segunda. 8 de mayo de 1997. Expediente No. 14366. Actor Gabrielina Orjuela 6 meses y 4 días como empleada del sector público, su situación pensional correspondía al régimen de la Ley 71 de 1988, artículo 7º, reglamentado por el Decreto 2709 de 1994, vigente al entrar a regir la Ley 100 de 1993, el cual daba derecho a una pensión de jubilación a los empleados oficiales y trabajadores que acreditarán 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces y

en el ISS, al cumplir 60 años de edad los varones y 55 años de edad la mujeres. La actora no estaba sometida a un régimen legal especial de pensiones y, por lo tanto, el régimen de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el Decreto 2709 de 1994, debe aplicarse en su integridad en cuanto a la edad, tiempo de cotizaciones o servicios y el monto de la pensión, deducido del ingreso base para liquidarla, el cual se encuentra definido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo hizo la entidad accionada en la Resolución acusada. Concluye que la actora no reunió el requisito para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, establecido por el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, para los empleados de la Contraloría General de la República, de 20 años como servidora pública, por lo cual quedó dentro del régimen de la Ley 71 de 1988, que estableció la pensión por aportes, pues acredito más de 20 años de servicios, con aportes sufragados al ISS y como empleada de la Contraloría General de la República y del Congreso de la República. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 104 y s.s. del cuaderno principal del expediente obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante de cuyas razones de inconformidad destaca la Sala las siguientes: Expresa su inconformidad con la decisión de primera instancia, y para el efecto señala que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la

Ley 100 de 1993, y en ese sentido tiene derecho a la aplicación del régimen pensional especial anterior, que para su caso es el establecido en los artículos 7º del Decreto 929 de 1976 y 45 del Decreto 1045 de 1978 normas que le favorecen, por acreditar que prestó sus servicios por más de 10 a la Contraloría General de la República, que le permiten que la pensión sea liquidada incluyendo la totalidad de factores salariales que percibió durante los últimos seis meses de servicio a la Cámara de Representantes. De conformidad con la jurisprudencia elaborada por la Corte Constitucional, tratándose de pensiones del régimen especial de la Rama Judicial establecido en el artículo 6º del Decreto 546, lo relevante para su aplicación es haber prestado servicios por veinte años independientemente que lo fueran en su totalidad a entidades del Estado, pues para su aplicación se requiere que por lo menos diez años los hayan sido en la rama judicial o el ministerio público, sin importar que los otros hayan sido como consecuencia de vinculaciones con entidades privadas y cotizadas al ISS. Pone de presente entre otras, las decisiones de tutela Nos. T470 de 2002, T-625 y T-806 de 2004, T-1160 de 2005, T-711 de 2007. La Sección Segunda - Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver la controversia pensional del señor Sergio Octavio Gaviria, en sentencia dictada el 18 de marzo de 2005, expediente No. 2003-08516, ordenó reconocerle la pensión con el régimen general pensiones establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, con el 75% del promedio de lo cotizado para pensión en

el último año de servicios, a pesar de haber acreditado 20 años de servicio a entidades públicas y privadas. El Consejo de Estado, en relación con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reiteradamente, ha dicho, que “…las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a dicha Ley”. Agrega, “…observa que en el inciso 3º del artículo 36, está previsto un ingreso base y una operación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que el monto que se rige por las normas anteriores se infiere a un ingreso base regido legalmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conducen necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la más favorable, o sea la primera regla del inciso 2º. 5”. Conforme a dichas precisiones jurisprudenciales, reitera, que tiene derecho a la aplicación completa del régimen pensional anterior, es decir, el de los empleados de la Contraloría General de la República, del que solicitó su aplicación. Para resolver, se C O N S I D E R A El Fondo de Previsión Social de Congreso de la República mediante la Resolución No. 1279 de 27 de octubre de 2003 (fls. 101 a 103 c. anexo 1), reconoció a la señora MARÍA AUXILIADORA PINTO DE AVENDAÑO la pensión de vejez en

cuantía de $613.510.oo, efectiva a partir del 1 de septiembre de 2001. El 25 de abril de 2008, formuló petición al Fondo de Previsión Social de Congreso de la República (fls. 93 a 99 c. anexo 1), tendiente a obtener la reliquidación de la pensión en un porcentaje equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre en su condición de ex empleada de la Cámara de Representantes, por haber prestado sus servicios a la Contraloría General de la República por más de 10 años, en los términos señalados en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976 y Decreto 1045 de 1976. El Fondo de Previsión Social de Congreso de la República, mediante la Resolución 0831 de 11 de julio de 2008 (fls. 129 a 135 c. anexo 1), dispuso reliquidar la pensión de la actora, en cuantía de $ 1.090.869.68 a partir del 29 de abril de 2005, por prescripción trienal. En dicha Resolución señaló que no le era aplicable el artículos 7º del Decreto 929 de 1976, por cuanto dicha normatividad no admite la sumatoria de tiempos públicos y privados, razón por la cual estudió la solicitud de reliquidación al amparo de la Ley 71 de 1988 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5 Consejo de Estado – Sección Segunda. Sentencia de 21 de septiembre de 2000. Expediente No.

200308516. Magistrado Ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda.

Según la citada Resolución, el monto de la pensión antes señalado surgió de promediar lo cotizado por la actora para pensión entre el día 1 de abril de 1994 y el día 24 de marzo de 2001, a términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante el tiempo que le hacía falta para adquirir del derecho desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. Para el Juzgador de la Primera Instancia, la demandante no reunió el requisito para adquirir el derecho a la pensión de jubilación conforme al régimen establecido por el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, para los empleados de la Contraloría General de la República, de 20 años de servicio como servidora pública, por lo cual quedó dentro del régimen de la Ley 71 de 1988, que estableció la pensión por aportes, pues acreditó más de 20 años de servicios, con aportes sufragados al ISS y como empleada de la Contraloría General de la República y del Congreso de la República. Tanto en la demanda, como en el recurso de apelación, insiste la actora en que, por haber prestado sus servicios por más de 20 años y 5 meses a entidades del Estado y aportes cotizados al ISS, 14 de los cuales fueron al servicio de la Contraloría General de la República, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al amparo de los artículos 7º del Decreto 929 de 1976 y

45 del Decreto 1045 de 1978, es decir, en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. El problema jurídico se contrae a establecer si la pensión de jubilación reconocida a la demandante se debe liquidar en la forma propuesta en las pretensiones de la demanda y el recurso de apelación, esto es, en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre al amparo de los artículos 7º del Decreto 929 de 1976 y 45 del Decreto 1045 de 1978, por haber prestado sus servicios a la Contraloría General de la República por más de 14 años. No se discute y así obra en el expediente que la señora MARÍA AUXILIADORA PINTO DE AVENDAÑO prestó servicios por 20 años, 5 meses y 7 días a entidades del Estado y aportes al Instituto de Seguros Sociales. Así lo admite la Resolución 0831 de 11 de julio de 2008 (fls. 129 a 135 c. anexo 1), expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso: A M D CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA (F.35) 08 Septiembre 1980 a 16 de diciembre 1994 menos 9 días de interrupción 14 03 09 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (F.60) 30 de Diciembre 1994 a 31 diciembre 1994 X XX 02 01 Enero 1995 a 30 octubre 1996 1 10 XX 01 Marzo 1997 a 30 abril 1997 X 02 XX 01 Junio 1997 a 30 junio 1997 X 01 XX

01 Julio 1997 a 30 septiembre 1997 X 03 XX 01 Octubre 1997 a 30 abril 1998 X 07 XX CÁMARA DE REPRESENTANTES (F.31) 26 Mayo 1998 a 31 agosto 2001 3 03 05 ______________ 20 05 07 Tampoco es materia de discusión el requisito de edad, pues la señora MARÍA AUXILIADORA PINTO DE AVENDAÑO nació el 10 de julio de 1941 en el Municipio de Cereté, pues así lo corrobora el registro civil de nacimiento expedido por el Notario único de esa localidad (fl. 16 c. anexo 1), situación que se cita en la Resolución 1279 de 27 de octubre de 2003, al reconocerle el derecho pensional. Del recuento de fechas, se demostró que al entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social, esto es, 1 de abril de 1994, la señora MARÍA AUXILIADORA PINTO DE AVENDAÑO contaba con más de 52 años de edad y había prestado sus servicios a la Contraloría General de la República por más de 13 años, lo que significa que está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que su pensión de jubilación, en cuanto a edad, tiempo de servicio o número de semanas de cotización y monto se rige por la normatividad anterior a dicha ley. El problema jurídico se resuelve en el siguiente orden: Para la Sala es claro que con anterioridad a la expedición de la Ley 71 de 1988, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían el derecho a la pensión de

jubilación acumulando el tiempo servido en entidades oficiales cuyos aportes se habían hecho a entidades de previsión social, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto de Seguros Sociales, y al cual, se había cotizado para pensión, pues sólo resultaba procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades del sector oficial. El artículo 7º de la Ley 71 de 1988, establece: “… Los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o Distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación, siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer” Esta pensión de jubilación por acumulación de aportes, resulta de la sumatoria de tiempos cotizados en el sector público y privado. Este sistema permitió que quienes hubieren, durante su trayectoria laboral, prestado sus servicios a empleadores de entidades de naturaleza pública por menos de 20 años, los pudieran completar con tiempos servidos con empleadores del sector privado, o viceversa, y así consolidar su derecho a la pensión, lo cual no era posible hasta la promulgación de la Ley 71 de 1988. Demostrado como está que la señora MARÍA AUXILIADORA PINTO DE AVENDAÑO tenía más de 55 años de edad para el día 30 de agosto de 2001,

fecha en que le fue aceptada su renuncia al empleo de asistente V de la Unidad de Trabajo Legislativo en la Cámara de Representantes, que prestó sus servicios para entidades de naturaleza pública por especio de 17 años, 6 meses y 14 días, y del sector privado cotizado al Instituto de Seguros Sociales por 2 años, 4 meses y 7 días; y que cumplió con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quedó dicho, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional anterior, que en su caso es el establecido en los artículos 7º de la Ley 71 de 1988. Se predicaría lo contrario, si la actora hubiere cumplido con el requisito de los 20 años de servicios a entidades del sector oficial, evento en el que sí sería procedente la aplicación de las previsiones del artículo 7º del Decreto 929 de 1976 por haber servido por más de 10 años a la Contraloría General de la República, pero que no es su caso, por haber completado los 20 años de servicio con el tiempo servido a particulares cotizado al Instituto de Seguros Sociales, como quedó probado. Ahora bien, el alcance y contenido del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido precisado por la Sala, en los siguientes términos: “Así, la liquidación del derecho pensional de los empleados cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto admite tres eventos: 1) La aplicación integral de la normatividad anterior en todos los aspectos que conforman el derecho pensional, que como se

mencionó al principio corresponde a la esencia misma del sistema de transición. 2) La aplicación del régimen anterior salvo en el cálculo del Ingreso Base de Liquidación, el cual se establecería por favorabilidad de conformidad con la primera regla del inciso 3° ibidem, esto es, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión a partir de la vigencia de la Ley 100, cuando éste fuere inferior a 10 años; y 3) La aplicación del régimen anterior estableciendo el ingreso base de liquidación de conformidad con la segunda regla contenida en el inciso 3° en mención, es decir, con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que faltare para acceder a la pensión fuera superior a 10 años. Al respecto debe entenderse que por ser de la esencia del régimen de transición la aplicación integral del régimen anterior, el primer supuesto opera de pleno derecho para quienes se encuentran inmersos en el mismo y consolidan su status pensional, así para efectos del cálculo del quantum pensional y la determinación del ingreso base de liquidación se observarán igualmente las normas que gobernaron la concesión del derecho; no sucede así para quienes consideran les beneficia la liquidación establecida en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien corresponde al Juez aplicar el principio de favorabilidad, incumbe en estos casos a la parte interesada no sólo alegarla sino probar y aportar los elementos que permitan establecerla, pues bajo los tres supuestos anteriormente enlistados la favorabilidad de la norma sólo puede determinarse

luego de la liquidación aritmética del derecho, por lo que se torna necesario para quien pretende la aplicación del inciso 3° en mención, probar que en efecto le beneficia y en tal sentido aportar los certificados salariales que respalden su pretensión. De acuerdo con lo anterior se tiene, que la liquidación del derecho pensional de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, no impone una regla jurídica homogénea en la resolución judicial de los conflictos que al respecto se presentan, sino que admite tres hipótesis que dependerán básicamente en cada caso del contenido del petitum y del acervo probatorio que lo respalde, pues si bien en la mayoría de casos resulta benéfica la aplicación integral del contenido del régimen de transición -tratándose de regímenes generales la liquidación aritmética ordenada en las Leyes 33 y 62 de 1985-, en otros resulta favorable el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 ibídem, como en aquellos casos en los que el empleado obtuvo mayores ingresos salariales precisamente en los años que precedieron el último año de servicios, situación que teniendo en cuenta el régimen general anterior referido arrojaría un Ingreso Base de liquidación pensional inferior al que podría obtener el pensionado aplicando el inciso 3° en mención, que ordena su cálculo con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión con la actualización año tras año conforme al IPC, caso en el que corresponde al interesado alegar y probar la favorabilidad de dicha norma, por lo expuesto en

el párrafo anterior.” 6 6 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de febrero de 2010. Expediente No. 25000-23-25-000-2004-04269-01 (1020-08). Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Álvaro Libardo Ramírez Sánchez – contra – Alcaldía Mayor de Bogotá. Siguiendo los derroteros antes señalados, la Sala procede a determinar, si la pensión de la actora fue reconocida en términos de favorabilidad. El Fondo de Previsión Social del Congreso mediante el acto acusado estableció el ingreso base de liquidación de la pensión con el promedio de lo cotizado para pensión entre el 1º de abril de 1994 y el 24 de marzo de 2001, es decir, durante 2513 días. Tal como quedó consignado, se advierte que la entidad demandada al establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de la actora, pretendió aplicar parcialmente la primera parte del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en cuanto señala que el ingreso base para liquidar la pensión “...de las personas referidas en el inciso anterior...”, es decir, de quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, y no obstante lo allí señalado, tomó el promedio de lo cotizado para pensión, que no es , lo mismo que lo devengado.

No obstante la imprecisión advertida, la siguiente operación aritmética utilizada por el Fondo de Previsión Social del Congreso refleja la situación: Salario actualizado $ 3.655.140.690.69 / 2.513 días = $1’454.492.91 X 75% = $1’090.869.oo. De otro lado, siguiendo las directrices del precedente transcrito, quienes son beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, también se les aplica la regla general establecida en el inciso 2º del artículo 36 ibídem, siempre y cuando el régimen pensional anterior le resulte más favorable. Para el caso de la actora, como quedó dicho, el régimen anterior que se le aplica es el establecido en los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y 8º del Decreto 2709 de 1994, que establecen un método propio de cálculo, donde el monto de la pensión es equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. La señora MARÍA AUXILIADORA PINTO DE AVENDAÑO, durante el último año de servicios (fls.24 y 25 c.p) devengó los siguientes conceptos que constituyen ingreso base de cotización: sueldo básico, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios y prima de navidad7. El último año de servicios de la actora, está comprendido, entre el 1 de septiembre de 2000 y 30 de agosto de 2001, donde devengó los siguientes emolumentos, que constituyen ingreso base de liquidación: Septiembre a 31 de diciembre de 2001:

• Sueldo básico $ 1’820.700.oo X 4 meses = $ 7.282.800 - Bonificación por servicios $ 637.245 1/12 $ 53.103 - Prima de navidad $2.057.972 /12 X 4 meses $ 685.988

Enero 1 a 30 de agosto de 2002: - Sueldo básico $ 2’002.000.oo X 8 meses = $ 16.016.000 - Prima de servicios $ 1.351.350 1/12 $ 112.612 - Prima de vacaciones $ 1.086.502 1/12 $ 90.541 - Prima de navidad $ 1.507.048 de 8 meses + $ 685.988 año anterior = $ 2.193.036 1/12 $ 182.753 ______________ $ 23.737.809 $23.737.809 / 12 meses = $1.978.150 X 75% = $ 1.483.612.oo Es decir, el monto de la pensión de la actora le resultó más favorable teniendo en cu