CE-25000-23-25-000-2008-01049-01(0500-10)-2011

ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste de acuerdo al índice de precios al consumidor / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Asignación de retiro / PRESCRIPCION CUATRIENAL - Sanción al titular del derecho al no ejercerlo en los plazos que la ley otorga / PRINCIPIO DE OSCILACION - Aplicación A partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma prevista por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem. De acuerdo con el cuadro de diferencia porcentual, es claro para la Sala, que es más favorable para la actora el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor tal como lo establece la Ley 100 de 1993, por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, para las pensiones ordinarias. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones y se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. La figura de la prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO

4433 DE 2004 / LEY 238 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-01049-01(0500-10)

Actor: ENRIQUE DIAZ CONTRERAS Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 5 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES Enrique Díaz Contreras, Brigadier General ® de la Fuerza Aérea Colombiana, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 35102 de 14 de octubre de 2008. Como consecuencia de la anterior declaración solicita que se condene a la entidad demandada a reliquidar la asignación de retiro para que ésta mantenga el poder adquisitivo, aplicando el porcentaje más favorable entre el decretado por el Gobierno Nacional para los integrantes de la fuerza pública en servicio activo en cada uno de los años objeto de reclamación o el IPC que debe aplicarse para los reajustes pensionales con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 para 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004.

Solicita igualmente el reajuste de la asignación de retiro año por año, desde 1997 a la fecha con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en el párrafo anterior y que se ordene el pago efectivo e indexado en los términos fijados en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Como hechos en que sustenta sus pretensiones, relata que previo cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, la entidad demandada mediante Resolución N° 0254 de 18 de marzo de 1987, le reconoció asignación de retiro. Desde que obtuvo dicha asignación se viene reajustando anualmente mediante la aplicación del principio de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, desconociendo lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley 238 de 1995, como los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993. La asignación de retiro del actor en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, fue reajustada en un porcentaje inferior al IPC del año anterior, desconociéndose lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley 238 de 1995 y la Ley 100 de 1993. Un estudio comparativo entre los incrementos realizados a las mesadas de los pensionados del régimen general así como de los regímenes especiales, y el realizado a la mesada, arroja una diferencia en su contra en los siguientes porcentajes: a. Para el año 1997: El 12.56% b. Para el año 1999: El 1.80%

c. Para el año 2001: El 5.08% d. Para el año 2002: El 2.85% e. Para el año 2003: El 2.54% y f. Para el año 2004: El 2.01 % La Corte Constitucional ha reiterado que los miembros de la Fuerza Pública reciben una pensión de vejez que se denomina asignación de retiro (Sentencias C-251 de 16 de marzo de 2004 M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño y C-432 de 2004). El actor solicitó, mediante derecho de petición dirigido a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares radicado el 26 de septiembre de 2008, el reajuste a su asignación de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor y su correspondiente indexación, solicitud que fue negada por parte de la entidad demandada, mediante el acto administrativo demandado. El demandante realizó una “SINOPSIS DE LA SITUACIÓN ACTUAL DEL RÉGIMEN ESPECIAL PENSIONAL DE LA FUERZA PÚBLICA” con el fin de “aportar información relacionada con el régimen especial de pensiones de la Fuerza Pública” concluyendo que la entidad demandada al realizar el incremento anual de las asignaciones de retiro aplicando un porcentaje inferior al IPC del año anterior, lejos de lograr la nivelación de los retirados de la Fuerza Pública, lo que está generando es una desigualdad contraria a la Constitución Política.

NORMAS VIOLADAS: Citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1°, 2°, 4°, 13, 46, 48, 53 y 58.

Ley 238 de 1995 artículo 1°.

Ley 100 de 1993, artículo 14 y 279, parágrafo 4°. Ley 4ª de 1992, artículo 2° literal a) Código Contencioso Administrativo, artículo 84 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 21. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada manifestó en cuanto a las declaraciones y condenas que se opone a todas y cada una de ellas. Igualmente propuso excepciones de fondo de conformidad con lo establecido en el artículo 164 del C.C.A. Se refirió a la legalidad de las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a la primacía constitucional del régimen prestacional especial de los miembros de las Fuerzas, y a la no configuración de falsa motivación, mencionó que no existe vulneración del principio de oscilación de la asignación de retiro y del derecho a la igualdad, expuso las diferencias entre la asignación de retiro y la pensión de jubilación y del indebido agotamiento de la vía gubernativa, de la prescripción del derecho y de la improcedencia de la condena en costas. El demandante presentó derecho de petición ante la entidad en el cual solicitó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC por determinados años, así que, sólo con respecto a esos años agotó la vía gubernativa. No obstante, en las pretensiones de la demanda solicita el reconocimiento y pago indexado de los valores desde la fecha en que se hicieron exigibles, hasta la fecha en que se reconozca el derecho. No es viable que se llegue a reconocer el reajuste de la asignación de retiro con posterioridad al año 2007, con base en el IPC, pues es necesario que agote la vía

gubernativa antes de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para solicitar su reconocimiento a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Si al actor le asiste algún derecho con respecto a las pretensiones de la demanda, no podría reconocerse por cuanto el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece la prescripción de las mesadas en 3 años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, por lo tanto y en el evento en que no se acojan los planteamientos expuestos por la Caja, se debe declarar la prescripción del derecho. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió parcialmente a las pretensiones de la demandada con fundamento en lo siguiente: Luego de señalar los precedentes jurisprudenciales y la normatividad aplicable al presente asunto, consideró que la reliquidación de la asignación de retiro para los miembros de las Fuerzas Militares fue reajustada con fundamento en el principio de oscilación, el cual fue inferior en algunos años al porcentaje del IPC, siendo esto desfavorable para el demandante. Como lo ha sostenido la Corte Constitucional a partir de la rectificación hecha en la sentencia C-432 de 2004, la asignación de retiro, es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez, habida cuenta que es susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo al igual que la pensión de vejez y que, por su propia naturaleza, es incompatible con otras pensiones militares, que no con otras de pensiones de jubilación o invalidez

provenientes de entidades públicas distintas, “siempre que se causen en diferente tiempo, provengan de distinta causa y tengan un objeto no asimilable.”. Es indudable la naturaleza prestacional de la asignación de retiro. El asunto objeto de debate radica en la forma como se ha reajustado la asignación de retiro del actor, toda vez que el método utilizado es el principio de oscilación, en virtud del cual las asignaciones de los militares en uso de buen retiro se incrementan en el mismo porcentaje que las asignaciones de los miembros que se encuentran en actividad, como lo prevé el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. Hace poco tiempo se consideraba que encontrándose los miembros de la fuerza pública cobijados por un régimen especial, no era posible aplicarles el régimen general en lo favorable, pues esa situación implicaría una afectación al derecho a la igualdad de los servidores sometidos al régimen general que no tendrían la opción de ver mejorados sus derechos, sino a través de una reforma normativa. Sien embargo, fue el mismo legislador el que dispuso la aplicación parcial de normas generales que en determinadas circunstancias resulten más favorables a beneficiarios de regímenes especiales, cuando sus disposiciones produzcan un desmejoramiento de los derechos laborales y prestacionales. A partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados de los sectores excluidos en un principio por la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que se les reajusten sus pensiones con base en el IPC, es decir, que pese a la primacía del regime especial sobre el general, las pensiones señaladas y reconocidas bajo el imperio de normas especiales, pueden incrementarse por los métodos descritos

en la Ley. Concluyó que el actor tiene derecho a que la entidad demandada revise los incrementos de su asignación de retiro y proceda a reajustarla para los años 1997, 1999, 2001, 2002, y 2003, con base en le IPC tal como lo pidió en la demanda. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 136 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la entidad demandada, cuyas razones de inconformidad, son las siguientes: Argumentó que el Congreso de la República con fundamento en los artículos 127 inciso 3° y 159 numeral 19 literal e), expidió la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalaron, las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, que fue reglamentado mediante los Decretos 501 de 1995, 325 de 1984, 095 de 1989, Decreto Ley 1211 de 1990 modificado en algunos apartes por el Decreto Ley 1790 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004, normas de carácter especial que priman sobre las generales. El carácter excepcional del Régimen Prestacional de los Miembros de las Fuerzas Militares está consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. Por su parte, los artículos 217 y 218 de la Carta Política justifican la excepción que el legislador estableció en el artículo 279 para los miembros de la Fuerza Pública con respecto al régimen

general de la Ley 100 de 1993. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993, hace referencia al reajuste de pensiones para los regímenes del sistema general de pensiones, de los cuales se encuentran excluidos los miembros de la Fuerza Pública, tal como lo ha expresado la Corte Constitucional al señalar que no hacen parte del régimen de prima media con prestación definida, ni del ahorro individual con solidaridad. La Caja de Retiro ha actuado en cumplimiento de normas constitucionales y de las que rigen el sector Defensa, aplicando el principio de oscilación que es asimilable al de mantenimiento del poder adquisitivo de pensiones del sistema general de seguridad social. En el régimen de las asignaciones de retiro se aplica únicamente el principio de la oscilación conforme lo dispone el Decreto Ley 1211 de 1990 y actualmente el Decreto 4433 de 2004, porque de lo contrario, si se adoptaran formulas o sistemas de liquidación diferentes se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin fundamento legal, al establecido en el régimen especial de la Fuerza Pública. Ordenar el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, generaría una notoria diferencia carente de fundamento jurídico entre los militares retirados y los demás servidores públicos, incluidos los militares que se encuentran en servicio activo, dejando sin validez alguna el principio de oscilación propio de este régimen prestacional especial. La asignación de retiro es una prestación que pese a tener causas y efectos similares a una pensión de jubilación como quiera que constituyen una protección social de un empleado y una contraprestación por unos servicios prestados,

difiere de ella, no solo porque la asignación es realmente una forma especial de salario que reciben los miembros de las Fuerzas Militares en retiro, ya que en muchos casos tal retiro no obedece a su voluntad sino a la decisión de la fuerza, además de poder ser llamados o reincorporados nuevamente al servicio en cualquier tiempo, sino por su normatividad y el hecho de presentar dicha prestación una serie de características y presupuestos especiales propios de su régimen que marcan una gran diferencia entre ellas. Si bien es cierto en un año determinado el incremento de sueldo de retiro para ciertos grados ha sido inferior al aumento del IPC no puede por ello decirse que se está dando un trato discriminatorio en contra del personal militar en retiro, toda vez que el conjunto global del sistema excepcional de los militares es indudablemente más ventajoso que el sistema general global de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993. Manifestó que el derecho a percibir la asignación de retiro a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se efectúa una vez el militar haya cumplido 15 o 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad que tenga el militar al momento del retiro. Diferente es en el régimen de seguridad social, que dispone que los requisitos para obtener la pensión de vejez son los siguientes: Haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre, a partir del 1° de enero del 2014 la edad se incrementara a 57 años para mujer y 62 para hombre, además debe cotizar un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo a partir del 1° de enero del año 2005, el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementara en 25 cada año hasta llegar a

1300 semanas en el año 2015. Es evidente la ventaja del régimen prestacional especial de las Fuerzas Militares, por cuanto se pueden retirar a cualquier edad, siempre y cuando cumplan el tiempo de servicios de 15 o 18 años de acuerdo a la normatividad vigente para la época del retiro. Situación muy diferente y desigual con los afiliados al Régimen General de Seguridad Social, quienes no solo deben cumplir un número mínimo de semanas cotizadas de 1000 semanas que se va incrementando y la edad exigida por la ley. El actor no puede pretender que se le apliquen normas prestacionales más favorables de régimen especial, y al mismo tiempo las más favorables del régimen general, por cuanto se presentaría una desigualdad laboral, ya que quedarían en desventaja los demás trabajadores públicos y privados que no disfrutan de los beneficios señalados para los miembros de la fuerza pública, así como los militares que se encuentran en servicio activo, quienes devengarían una erogación inferior con respecto a los retirados. Para resolver, se C O N S I D E R A Enrique Díaz Contreras, en su calidad de Brigadier General ® de la Fuerza Aérea Colombiana, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto administrativo N° 35102 de 14 de octubre de 2008, proferido por la Subdirección de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual se negó la petición de reajuste de la asignación de retiro. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se observa que

mediante Resolución N° 0254 de 18 de marzo de 1987, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor del Brigadier General ® de la Fuerza Aérea Enrique Díaz Contreras, a partir del 1° de mayo de 1987, una asignación mensual de retiro en cuantía del 95% del sueldo en actividad correspondiente a su grado en todo tiempo. (Fls. 10 a 12). A través de escrito radicado el 26 de septiembre de 2008, el demandante solicitó al Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 235 de 1998, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, y 2004, igualmente pidió el reconocimiento indexado de las diferencias resultantes. (Fls. 3 y 4) Por medio del Oficio N° 35102 de 14 de octubre de 2008, la entidad dio respuesta a la petición, negando lo pedido, pues sostuvo “Los oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulan ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Por consiguiente, en el reajuste de las asignaciones de retiro se aplica únicamente el principio de oscilación conforme lo disponen dichas normas.” Por tanto no hay lugar a que se le reajuste la asignación de retiro con base en el IPC.

Problema Jurídico:

En el presente asunto se trata de dilucidar si el demandante tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es con el Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE. Reajuste de la asignación de retiro: El artículo 279 de la Ley 100 de 19993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibídem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, es decir, mediante la oscilación de las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares en actividad. Sin embargo, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” A partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma prevista por el artículo 14 y a la mesada 14

según el artículo 142 ibídem. La entidad demandada determinó la inaplicabilidad de la Ley 238 de 1995 porque contraría el principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y del retirado de la Fuerza Pública, el cual constituye “la esencia del régimen especial” aplicable a sus integrantes. Así mismo, el artículo 10°, ibídem, consagra que todo régimen salarial o prestacional establecido en contravía de las disposiciones allí plasmadas o en los decretos que las desarrollen, carecen de todo efecto y no crean derechos adquiridos. Es por ello que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sostiene que las normas señaladas en la Ley 100 de 1993 no son compatibles con las leyes que rigen al personal militar por cuanto los miembros de las Fuerzas Militares tienen una legislación especial diferente a las que regulan las pensiones de jubilación del sector público. En relación con el tema objeto de la controversia, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado un problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina, concretamente en la sentencia de 17 de mayo de 2007, Magistrado Ponente Dr. Jaime Moreno García, expediente 8464-05, Actor: José Jaime Tirado, expuso lo siguiente: “4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los

Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente. Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido

declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de las fuerzas militares, se les denominó genéricamente PENSIONES (ART. 169) y

que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o parciales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2° del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (fl. 10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990…”.

Con el fin de establecer la favorabilidad respecto del reajuste de la pensión del actor es preciso confrontar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema

de oscilación y del Índice de Precios al Consumidor, así:

DIFERENCIA PORCENTUAL

OSCILACIÓN IPC AÑO DECRETO No. DECRETO No. % % 1997 31 (9 de enero) 122 (16 de enero) 10,16% 21,63% 1998 40 (10 de enero) 58 (10 de enero) 23,80% 16,02% 1999 35 (8 de enero) 062 (8 de enero) 14,91% 16,70% 2770 (27 de 2724 (27 de 2000 diciembre) diciembre) 9,23% 9,23% 2710 (17 de 2737 (17 de 2001 diciembre) diciembre) 4,18% 8,75% 2002 660 (10 de abril) 745 (17 de abril) 4,85% 7,65% 2003 3535 (10 de 3552 (10 de 4,87% 6,99% diciembre) diciembre) 4150 (10 de 4158 (10 de 2004 diciembre) diciembre) 4,68% 6,49% 2005 916 (30 de marzo) 0923 (30 de marzo) 5,50% 5,50% 2006 372 (8 de febrero) 0407 (08 de febrero) 5,00% 4,85% De acuerdo con el cuadro anterior es claro para la Sala, que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor tal como lo establece la Ley 100 de 1993, por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, para las pensiones ordinarias. Así las cosas, se confirmará la nulidad del Oficio N° 35102 de 14 de octubre de

2008, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la nivelación de las asignaciones de retiro en la proporción del Índice de Precios al Consumidor, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

De la Prescripción: El demandante formuló la petición de reajuste pensional el 26 de septiembre de 2008, fecha en la que estaba vigente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que prevé: “PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pararán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” La ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable que el interesado pueda elevar la solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. No obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales y en consecuencia prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador.

Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones y se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible.

La figura de la prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento. El A quo aplicó la prescripción trienal con fundamento en el artículo 43 de Decreto 4433 de 2004, no obstante, en un asunto similar esta Corporación en sentencia de 4 de septiembre de 2008, Actor: Carlos Humberto Ronderos Izquierdo Exp. N° 0628-08, con ponencia del Consejero Gustavo Gómez Aranguren estableció lo siguiente: “De la lectura atenta de la Ley 923 de 2004, se tiene que si bien es cierto por medio de ésta, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, también lo es que en ningún aparte de la misma se desarrolló el tema de la prescripción, aparentemente reglamentado por el Decreto 4433 de 2004, en mención. De conformidad con el numeral 11 del artíc