CE-25000-23-25-000-2008-01068-01(0453-11)-2011

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION PROVISIONAL - Fines. Requisitos.

Presunción de legalidad A juicio de esta Sala la suspensión provisional de los actos acusados, prevista como medida cautelar en el artículo 152 del C.C.A., está concebida para evitar que actos administrativos manifiestamente ilegales puedan producir efectos mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico. De otro lado, es imprescindible destacar que la medida cautelar de suyo comporta desvirtuar provisoriamente la presunción de legalidad y acierto que acompaña los actos de la Administración, es decir, ella se erige en un juicio previo que lleva a negar aquella presunción. Se sigue de lo anterior que para deshacer una presunción legal, es menester demostrar que la trasgresión del ordenamiento surge de la sola descripción de lo que mandan o prohíben las normas superiores y el contenido del acto acusado, de cuyo cotejo debe aparecer de modo nítido y directo que la aplicación de éste, pugna con la vigencia de la norma de orden superior. Pero, si para verificar la violación entre el acto acusado y las normas jerárquicamente superiores, es menester hacer algún tipo de elucubración más o menos elaborada, ya no procede la medida cautelar pues debe privilegiarse la presunción de legalidad y acierto propia de los actos de la administración, lo que sin más significa, que la suspensión provisional se aplica cuando el desconocimiento de la norma superior surge a simple vista, es decir, se ofrece de manera directa y no resiste el examen de constitucionalidad y legalidad que se le

hace prima facie.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-01068-01(0453-11)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS Demandado: JOSE ALFONSO LOMBANA RAMIREZ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el Auto de 8 de abril de 2010 en virtud del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, decretó la suspensión provisional del acto acusado en lo que excede el 75% del monto pensional.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas solicitó la nulidad de la Resolución No. 418 de 25 de agosto de 1999, suscrita por el Director Administrativo de la Institución accionante, en virtud de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al señor José Alfonso Lombana Ramírez. A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar el reintegro a favor de la demandante de la suma correspondiente a $791,930.405, en forma indexada y con los intereses de ley y los moratorios que se causen como consecuencia del fallo que ponga fin al proceso; y, pagar la condena y agencias en derecho a que

haya lugar. EL AUTO APELADO Mediante Auto de 8 de abril de 2010 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, decretó la suspensión provisional de la Resolución acusada, afirmando que el Consejo de Estado ha precisado que las pensiones extralegales deben mantenerse incólumes cuando el derecho pensional se adquirió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 23 de diciembre de 1993 (sic). Entonces, como en el presente caso el demandado consolidó el derecho prestacional a partir del 1 de julio de 1999, es válido concluir que su situación se rige por los mandatos de la Ley 33 de 1985 y no resultan aplicables los Acuerdos expedidos por la Universidad demandante. Así, debe decretarse la suspensión provisional parcial de la Resolución demandada “en lo que se refiere al pago de la pensión reconocida al señor JOSÉ ALFONSO LOMBANA RAMÍREZ, en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley”. EL RECURSO La parte demandada impugnó oportunamente la decisión del A quo y solicitó su revocatoria. Argumenta que en la Constitución Política de 1886 existió un vacío normativo en torno a la competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial, por lo cual, las entidades descentralizadas comenzaron a expedir normas regulando dicha materia. Entonces, el reconocimiento pensional demandado se efectuó con base en el régimen extralegal aplicable al caso concreto y teniendo en cuenta que constituye

salario toda suma que regular u ocasionalmente perciba el docente como retribución por sus servicios. Asimismo, afirmó que en el sub lite no se encuentra demostrada la violación flagrante del ordenamiento superior y, por lo tanto, no es posible decretar la suspensión provisional de la resolución demandada ya que cualquier consideración relacionada con su legalidad debe efectuarse a través de la sentencia que ponga fin al proceso. Además, el Gobierno Nacional ha expedido diversos decretos que “sanearon, legitimaron, avalaron, acogieron, purgaron y adoptaron el régimen pensional, contenido en el Acuerdo 024 de 1989, que contiene los derechos prestacionales de los docentes de la Universidad Distrital”. Para resolver, SE CONSIDERA: Según lo ordenado por el artículo 213 del C.C.A., la Sala resolverá de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el Auto de 8 de abril de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que decretó la suspensión provisional del acto acusado. A juicio de esta Sala la suspensión provisional de los actos acusados, prevista como medida cautelar en el artículo 152 del C.C.A., está concebida para evitar que actos administrativos manifiestamente ilegales puedan producir efectos mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico. De otro lado, es imprescindible destacar que la medida cautelar de suyo comporta desvirtuar provisoriamente la presunción de legalidad y acierto que acompaña los actos de la Administración, es decir, ella se erige en un juicio previo que lleva a

negar aquella presunción. Se sigue de lo anterior que para deshacer una presunción legal, es menester demostrar que la trasgresión del ordenamiento surge de la sola descripción de lo que mandan o prohíben las normas superiores y el contenido del acto acusado, de cuyo cotejo debe aparecer de modo nítido y directo que la aplicación de éste, pugna con la vigencia de la norma de orden superior. Pero, si para verificar la violación entre el acto acusado y las normas jerárquicamente superiores, es menester hacer algún tipo de elucubración más o menos elaborada, ya no procede la medida cautelar pues debe privilegiarse la presunción de legalidad y acierto propia de los actos de la administración, lo que sin más significa, que la suspensión provisional se aplica cuando el desconocimiento de la norma superior surge a simple vista, es decir, se ofrece de manera directa y no resiste el examen de constitucionalidad y legalidad que se le hace prima facie. Así, la trasgresión del ordenamiento es ostensible si se revela a partir de la simple comparación, y no de un juicio cuya elaboración haga exigible excesivos esfuerzos a la razón, que de ser así, deben reservarse para la sentencia de fondo, la que habrá de tomarse con audiencia de la parte demandada, cosa que no es posible en el umbral cuando se decide acerca de la suspensión provisional de los actos demandados. Por regla general, los servidores de las Universidades son empleados públicos, y por tanto, su régimen salarial y prestacional lo establece el legislador conforme lo determina el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política, de cuya

facultad existe prohibición expresa para delegarla a las entidades territoriales (literal f, inciso 2º). Es decir que, el régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los entes Universitarios, pudiéndose concluir prematuramente, una posible vulneración de las normas citadas por los actos acusados. Entre tanto, en cuanto a la aplicación de convenciones colectivas a los empleados públicos de las Universidades, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y el convenio de la OIT No. 151 de 1978, establece la prohibición de que los sindicatos de empleados públicos presenten pliegos de peticiones y celebren convenciones colectivas. De igual modo, es oportuno precisar que la Resolución No. 418 de 25 de agosto de 1999, suscrita por el Director Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas mediante la cual se ordenó pagar la mesada pensional del señor José Alfonso Lombana Ramírez, fue expedida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, la situación jurídica del demandado no puede calificarse como amparada por lo dispuesto en el artículo 146 de la mencionada Ley. Entonces, como al accionado lo ampara el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la fecha de entrada en vigencia del

Sistema General, contaba con más de 15 años de servicios, su reconocimiento pensional debió ceñirse a los requisitos dispuestos por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y concordantes, es decir, tener como tope máximo en la liquidación pensional el 75% y no el 100% como se efectuó mediante la Resolución demandada (Fls. 53 a 54). De lo anterior, se concluye que el reconocimiento pensional hecho al señor José Alfonso Lombana Ramírez, en virtud del acto acusado, se realizó por fuera del límite legal, lesionando el patrimonio de la entidad y; por ello, la suspensión provisional debe decretarse, pero sólo en cuanto se supere el 75% del monto pensional reconocido a través del acto administrativo demandado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE: SE CONFIRMA el Auto de 8 de abril de 2010, proferido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en cuanto decretó la suspensión provisional parcial de la Resolución No. 418 de 25 de agosto de 1999, suscrita por el Director Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en el porcentaje que excede el 75% del monto pensional reconocido a través del acto administrativo demandado. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Relatoría: AJSD/Lmr.