CE-25000-23-25-000-2008-01097-01(0926-11)-2011

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Campo de aplicación / REGIMEN DE TRANSICION - El reconocimiento deberá sujetarse al régimen prestacional anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 Las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados. La Ley 33 de 1985 reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por mandato del artículo 1 no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se determinaron unas excepciones.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985

RELIQUIDACION PENSIONAL - Factores salariales fijados en la Ley 62 de 1965 / BASE DE LIQUIDACION - Factores salariales devengados en el último año de servicio / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD - No aplica / INDEXACION DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACION - Procedente para no perder poder adquisitivo de la prestación / DERECHOS PENSIONALES - Prescripción trienal No es aplicable al sub lite lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación, pues la

pensión del demandante fue reconocida con base en lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que limitó el valor de la pensión al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para efectos de la reliquidación, la ley 33 de 1985 en su artículo 3 señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes, el cual fue modificado por la Ley 62 de 1985. Teniendo en cuenta razones de justicia y equidad, es del caso que las sumas devengadas al momento del retiro sean actualizadas a la fecha en que sea reconocido el derecho pues de no ser así el beneficiario con la prestación perdería el poder adquisitivo de la misma. Los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, determinan un término de tres años para que se configure la prescripción de derechos y la sólo petición de los mismos “interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-01097-01(0926-11)

Actor: ARMANDO GONZALEZ CHARRY

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES - FONCEP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 17 de junio de 2010, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda incoada por Armando

González Charry, contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 0584 de 4 de abril de 2008 a través de la cual la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión de jubilación al actor y la 0828 de 29 de mayo de 2008, por medio de la cual el Director General del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP – negó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 0584 de 2008. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación a partir del día 14 de marzo de 2005, sobre la base del 75% del promedio de los ingresos salariales devengados durante el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales devengados durante este último año de servicio debidamente actualizados con base en el IPC; y al pago de los intereses

moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. De forma subsidiaria, solicita la indexación de todos los reajustes pensiónales adeudados, liquidados sobre la base del IPC y a darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos (fls. 56 a 70): El actor nació el 14 de marzo de 1950, habiendo cumplido 55 años de edad el 14 de marzo de 2005. Estuvo vinculado como empleado público al servicio del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU -, hasta el 13 de noviembre de 1997. A la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, tenía cumplidos más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios prestados, razón por la cual el régimen pensional que le corresponde es el consagrado en la Ley 33 de 1985, por lo que el reconocimiento pensional debió realizarse según las previsiones del artículo 1 ibídem. La Secretaria de Hacienda Distrital – Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, le reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación a través de la Resolución No. 2177 de 10 de agosto de 2005, con efectos fiscales a partir del 10 de febrero de 2005. El acto administrativo de reconocimiento pensional debió liquidar la prestación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio, incluyendo los factores salariales devengados. El ingreso base de liquidación debió actualizarse, desde el 1 de enero de 1998

hasta el 14 de marzo de 2005. La primera mesada pensional no fue indexada, considerando que entre la fecha de retiro (noviembre 13 de 1997) y la fecha en que se consolidó el derecho (14 de marzo de 2005) transcurrieron más de siete años, por lo que el valor de la mesada pensional así reconocida “quedó envilecido por el fenómeno de la inflación”. Según certificado expedido por la Subdirectora Técnica de Recursos Humanos del IDU, durante el último año de servicios, devengó sueldo, subsidios de alimentación, transporte, primas de navidad, técnica, servicios y vacaciones. Aplicando la normatividad que le corresponde, la base pensional ajustada al 14 de marzo de 2005, correspondía a la suma de $3.117.550.34. Por virtud del Acuerdo 0257 de 2006, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “FAVIDI”, se transformó en el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones “FONCEP”, el que a su vez asumió la condición de Representante Legal, Judicial y Administrativa del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, D.C. La Administración Distrital mediante las Resoluciones No. 0584 de 4 de abril de 2008 y 0828 de 29 de mayo de 2008, negó la reliquidación solicitada. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 2, 11, 25 y 53 inciso 3 de la Constitución Política; Artículo 36, de la Ley

100 de 1993 y Artículo 1 de la Ley 33 de 1985. CONTESTACION DE LA DEMANDA La demanda fue remitida por falta de competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según auto de fecha 5 de noviembre de 2008 (fls. 77 y 78). Por cuanto la cuantía de las pretensiones superaba los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, limite establecido por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998, que adiciona el Código Contencioso Administrativo. El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP -, contestó la demanda según escrito que corre a folios 121 a 133. Se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones: i) Inaplicabilidad de la Excepción de Inconstitucionalidad por violación al derecho de la igualdad Artículo 13 de la Constitución Política; ii) Cosa Juzgada Constitucional de la Ley 6 de 1992; iii) Prescripción de las mesadas pensiónales; iv) Violación Directa de los Artículos 243 y 241 de la Constitución Política; vi) Vulneración al Principio de Suficiencia Hacendística; y vii) Vulneración del principio de subsidiaridad. Manifestó que el actor se vinculó al IDU, el 17 de junio de 1974 y trabajó hasta el 13 de noviembre de 1997. Narra que el demandante se afilió a la Caja de Previsión Social del Distrito a partir del 1 de noviembre de 1973 hasta el 31 de diciembre de 1995 y, posteriormente cotizó al ISS desde el 1 de enero de 1996 hasta el 13 de noviembre de 1997.

Indica que el reconocimiento de la pensión del actor se efectuó de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que remite al artículo 1 de la ley 33 de 1985.

También señala que: “… dentro de la transición no se puede determinar la cuantía de la pensión conforme al artículo 1 inciso 1 de la ley 33 de 1985, sino a lo señalado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y art. 1 del decreto reglamentario No. 1158 de 1994, esto es, con el promedio de los factores sobre los cuales se cotizó al Sistema durante el tiempo faltante para adquirir el derecho, o durante los 10 años anteriores a la fecha de su adquisición, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor que certifique el DANE.” Agrega que conforme al artículo 36 de la ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación que se tuvo en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, fue el promedio de los salarios sobre los cuales el demandante, cotizó al sistema en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho.

Finalmente manifiesta que la entidad ha dado cumplimiento a los reajustes ordenados en la disposición que ordenó el reconocimiento del derecho pensional. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda (fls. 168 a 179). Manifestó que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, le son aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985.

Lo anterior en razón a que el actor contaba con 44 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y con más de 20 años de servicios, circunstancias que imponen realizar el reconocimiento pensional de acuerdo con el régimen pensional anterior. Indica que la pensión del demandante se debía liquidar teniendo como base la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios y la suma resultante serviría para obtener el 75% equivalente a una pensión ordinaria de jubilación. Para el caso del actor, refiere que al 14 de marzo de 2005, contaba con más de 20 años de servicio, y 55 años de edad, por tanto la pensión de jubilación se encontraba regida por la ley 33 de 1985. Relaciona como factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación los siguientes: “….asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” Concluye, que el acto administrativo demandado liquidó la pensión del actor de acuerdo a lo establecido en la ley 33 de 1985, “… (con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio) se ajustó a derecho, toda vez que los demás factores devengados no están contemplados en la ley 62 de 1985, por ello no es procedente declarar la nulidad del acto acusado:”

Finalmente ordena en caso de que la entidad hubiere realizado descuentos sobre factores no incluidos taxativamente en la ley 33 y 62 de 1985, estos deberán ser reembolsados, según la formula R= Rh índice final / índice inicial. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 180 a 191). Considera que el A-quo de manera equivocada “creyó, de buena fe”, que su pensión, le había sido liquidada con base en la ley 33 de 1985. Relaciona el Acto Administrativo demandado, para revelar que en la parte considerativa del mismo se invoca la ley 33 de 1985, pero que este luego dice “que tiene derecho a la prestación solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993” Afirma que si bien, el régimen pensional del actor es el consagrado en la ley 33 de 1985, el calculo pensional, se debe hacer según el artículo 1 de dicha ley, el que dice no fue aplicado por la Administración e ignorado por el A quo. Reclama también, la falta de pronunciamiento por el Juez de primera instancia, sobre la indexación, la que menciona está contenida en la pretensión cuarta de la demanda y en los hechos 6 y 10. Los factores salariales relacionados taxativamente por el A quo, contenidos en la ley 33 de 1985 y 62 de 1985, no corresponden. Afirma que la relación que sobre dichos factores hace la norma, es enunciativa y no taxativa, lo que a su juicio implica que deben tenerse en cuenta todas las sumas que el demandante haya

recibido durante el último año de servicio y que fueron certificados por el IDU. Por tanto, el monto de la pensión de jubilación, debe considerar todos los factores que integran la remuneración habitual. Señala como razones para ello las siguientes:  La pensión de jubilación es un reflejo del salario y debe guardar con este, una relación de correspondencia o reciprocidad: “ … el factor salarial es la base insustituible para la liquidación de las prestaciones sociales que se reconocen en dinero, verbigracia, las cesantías, la prima de navidad, la pensión de jubilación, la compensación de vacaciones en su caso1”.  Todas las sumas que el empleado reciba como contraprestación por sus servicios constituyen factor salarial, a menos que la ley expresamente disponga lo contrario2.  La relación de factores prevista en el artículo primero de la ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la ley 33 de 1985, no es taxativa, y por ende, no excluye la prima de navidad ni la prima de vacaciones3. 1 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil - Consulta No. 374 de 9 de noviembre de 1990. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 28 de septiembre de 2006, expediente No. 0021-2005. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 29 de mayo de 2003, expediente No. 447102.  El hecho de que el pagador haya omitido hacer los descuentos para pensión sobre determinados factores salariales, no es razón que justifique desestimar tales factores al momento de liquidar la pensión4.  Interpretación Constitucional de los incisos segundo y tercero del artículo

36 de la ley 100 de 1993, para el calculo del monto base de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición5. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si el señor Armando González Charry tiene derecho a que el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones “FONCEP” le reliquide la pensión de jubilación con el 75% del salario promedio que devengó durante el último año de servicio incluyendo todos los factores salariales. Actos demandados  Resolución No. 0584 de 4 de abril de 2008 por medio de la cual el Director General del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP – no accedió a la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación del actor (fls. 13 a 16).  Resolución No. 0828 de 29 de mayo de 2008, a través de la cual el Director General del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP – negó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 0584 de 2008 (fls. 23 a 27). De lo probado en el proceso 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 28 de octubre de 1993, expediente No. 5244. 55 Corte Constitucional, Sentencia T-251 de abril 12 de 2007. El demandante prestó sus servicios en el Instituto de Desarrollo Urbano – IDUdesde el 17 de junio de 1974 hasta el 13 de noviembre de 1997, desempeñando

el cargo de Profesional Universitario Grado 13 (fls. 43 y 44). Por Resolución No. 3350 de 7 de diciembre de 2005, la Subdirectora de Obligaciones Pensionales de la Secretaria de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá reconoció a favor del actor una pensión de jubilación en cuantía de $1.259.759.oo, a partir del 14 de marzo de 2005, fecha en que cumplió los 55 años de edad (fls. 28 a 31 y 149 a 152 del cuaderno 2). El Director General del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEPpor Resolución No. 0584 de 4 de abril de 2008, negó la solicitud de reliquidación presentada por el actor (fls. 13 a 16). Y según Resolución No. 0828 de 29 de mayo de 2008, el Director General del FONCEP, desató negativamente el recurso interpuesto notificándo al apoderado del demandante el 23 de abril de 2008 (fls. 23 a 27). A folio 91 del cuaderno No. 2, obra copia del Registro Civil, según el cual, el actor nació el 14 de marzo de 1950. A través de comunicación de 13 de noviembre de 1997, la Directora Ejecutiva del IDU (fls. 93 y 94 Cdno. No. 2), informo al actor que el cargo de profesional universitario por él desempeñado, fue suprimido de la planta de personal de ese Instituto a partir del 14 de noviembre de 1997.

Según consta en certificación emitida por la Subdirectora Técnica de Recursos Humanos del Instituto de Desarrollo Urbano, el accionante percibió durante 1986 a 1996, los siguientes factores salariales: sueldo, subsidio de transporte y de almuerzo; primas de navidad, semestral, vacaciones y servicios. Y para el año 1997 devengó un salario equivalente a $894.250.oo (fls. 154 a 159 del cuaderno No. 2). Análisis de la Sala Normatividad aplicable La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”.

El artículo 36 ibídem, estableció el régimen de transición de la siguiente manera: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ...”. De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados. La Ley 33 de 1985 reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por mandato del

artículo 1 no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se determinaron unas excepciones, con el siguiente tenor literal: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán

derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. Como el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 30 de junio de 1995 para los empleados del orden departamental, municipal y distrital (artículo 151), contaba con más de 35 años de edad, ya que nació el 14 de marzo de 1950 (fl. 91 Cdno. No. 2), es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 que le permitía pensionarse con el régimen anterior dispuesto en la Ley 33 de 1985. Reliquidación pensional Se encuentra demostrado que al actor le fue reconocida la prestación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y por tanto su liquidación debe hacerse también conforme a lo dispuesto en dicha normatividad. El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 establece que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No es aplicable al sub lite lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación, pues la pensión del demandante fue reconocida con base en lo preceptuado por el

artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que limitó el valor de la pensión al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para efectos de la reliquidación, la ley 33 de 1985 en su artículo 3 señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes, el cual fue modificado por la Ley 62 de 1985 en el siguiente sentido: “Artículo 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier

orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Ante las múltiples interpretaciones de que fue objeto la norma anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, unificó la jurisprudencia determinando que la preceptiva contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, es un principio general y no puede considerarse de manera taxativa, por tal razón, en el ingreso base de liquidación pensional deben incluirse todos los factores efectivamente devengados realizando los aportes que correspondan. Algunas de las razones expuestas en la sentencia citada son las siguientes: “…respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma. De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y

jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó6: (…) 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez. De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios

alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. (…)”. Teniendo en cuenta lo anterior, la entidad demandada debe reliquidar la pensión del actor, sobre la base del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales percibidos por el actor durante este último año de servicio, tales como el sueldo, subsidio de transporte, de almuerzo, y primas de navidad, semestral, vacaciones y servicios, previo descuento de los aportes que correspondan. Indexación del ingreso base de liquidación Respecto de la actualización de la mesada pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Alejandro Ordóñez, en sentencia de 23 de mayo de 2002, Exp. No. 4798-01, consideró: “Sin embargo, es innegable y así lo viene sosteniendo la Sala en reiterados pronunciamientos, que en economía inestables como la nuestra, el mecanismo de la revalorización de las obligaciones dinerarias, se convierte en un factor de equidad y justicia, que permite el pago del valor real de las acreencias. Siguiendo los lineamientos en las sentencias, cuya parte pertinente cita y transcribe el recurrente, es preciso recordar de una parte que la Constitución Política consagra el principio de la equidad como criterio auxiliar en la actividad judicial, debe tenerse en cuenta que la justicia es un valor supremo en esta delicada función y que existen en el ordenamiento jurídico, disposiciones de orden legal que autorizan la indexación o revalorización de las condenas impuestas por esta

jurisdicción (art. 178 del C.C.A.). La Sala para resolver el problema jurídico aquí planteado, como lo ha hecho en otras ocasiones, transcribe y