CE-25000-23-25-000-2008-01101-01(2277-10)-2012

ASIGNACION DE RETIRO - Reliquidación con base en el índice de precios al consumidor / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación del incremento con base en el IPC / PRINCIPIO DE OSCILACION - No aplicable al no ser beneficioso al pensionado / PRESCRIPCION CUATRIENAL - Desde la fecha de petición de la reliquidación de la asignación de retiro Es claro para la Sala, que es más favorable para la actora el reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor tal como lo establece la Ley 100 de 1993, por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, para las pensiones ordinarias. Así las cosas, se confirmará la nulidad del Oficio 29111 de 3 de septiembre de 2008, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la nivelación de las asignaciones de retiro en la proporción del Índice de Precios al Consumidor, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1211 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-01101-01(2277-10)

Actor: GLADYS FIGUEROA DE QUINTERO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 29 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES GLADYS FIGUEROA DE QUINTERO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 29111 de 3 de septiembre de 2008, mediante el cual negó las siguientes solicitudes: La reliquidación y reajuste de la asignación de retiro, reconocida a su difunto esposo Brigadier General Guillermo Quintero Esguerra mediante resolución expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, adicionándole los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre el incremento en que fue aumentada la asignación de retiro, en aplicación de la escala gradual salarial porcentual y el Índice de Precios al Consumidor que se aplicó para los reajustes pensionales con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, norma que dispone el incremento anual de las pensiones, en un porcentaje igual al IPC del año anterior. El reajuste de la asignación de retiro año por año, desde 1997 a la fecha con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en el literal anterior. El pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que

resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde 1997 y hasta la fecha en que sea reconocido el precitado derecho. Como consecuencia de la declaración anterior solicita que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reajustar la asignación de retiro reconocida mediante Resolución 2090 de 11 de agosto de 1973, adicionando los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre el incremento en que fue aumentada la asignación de retiro, en aplicación de la escala gradual salarial porcentual y el IPC que se aplicó para los reajustes pensionales con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, norma que dispone el incremento anual de las pensiones, en un porcentaje igual al IPC del año anterior en los años que se relacionan a continuación: a. Para el año 1997: 12.56 % b. Para el año 1999: 1.80% c. Para el año 2001: 5.08 % d. Para el año 2002: 2.85 % e. Para el año 2003: 2.54% y f. Para el año 2004: 2.01% Igualmente solicita que se reajuste la asignación de retiro año por año a partir de 1997 con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada anteriormente y darle cumplimiento a la sentencia definitiva en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Como hechos en que sustenta sus pretensiones, relata que previo cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, la entidad

demandada mediante Resolución 2090 del 11 de agosto de 1973, le reconoció asignación de retiro al señor Brigadier General ® Guillermo Quintero Esguerra. Al fallecimiento del señor Brigadier General ® Guillermo Quintero Esguerra de conformidad con lo establecido con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1211 de 1990 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución 0319 del 31 de enero de 2011 le sustituyó la asignación de retiro a la señora Gladys Figueroa de Quintero. Desde que obtuvo dicha asignación se viene reajustando anualmente mediante la aplicación del principio de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, desconociendo lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley 238 de 1995, como los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993. La asignación de retiro de la actora en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, fue reajustada en un porcentaje inferior al IPC del año anterior, vulnerando el principio del mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones establecido en el artículo 48 de la Constitución Política. La Corte Constitucional ha reiterado que los miembros de la Fuerza Pública reciben una pensión de vejez que se denomina asignación de retiro (Sentencias C-251 de 16 de marzo de 2004 M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño y C-432 de 2004). Solicitó, mediante derecho de petición dirigido a la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares radicado el 05 de agosto de 2008, el reajuste a su asignación de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor y su correspondiente indexación, la cual fue negada por parte de la entidad demandada, mediante el acto administrativo demandado. La demandante realizó una “SINOPSIS DE LA SITUACIÓN ACTUAL DEL RÉGIMEN ESPECIAL PENSIONAL DE LA FUERZA PÚBLICA” con el fin de “aportar información relacionada con el régimen especial de pensiones de la Fuerza Pública” concluyendo que la entidad demandada al realizar el incremento anual de las asignaciones de retiro aplicando un porcentaje inferior al IPC del año anterior, lejos de lograr la nivelación de los retirados de la Fuerza Pública, lo que está generando es una desigualdad contraria a la Constitución Política. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitución Política, artículos 1°, 2°, 4°, 13, 46, 48, 53 y 58.  Ley 238 de 1995 artículo 1°  Ley 100 de 1993, artículo 14 y 279, parágrafo 4°.  Ley 4ª de 1992, artículo 2° literal a)  Código Contencioso Administrativo, artículo 84. La entidad demandada al negar el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, con base en el IPC, entra en contradicción con los principios constitucionales establecidos en los artículos 1° y 2° de la Carta Política. El mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones es de orden superior y de aplicación preferencial ante cualquier norma legal que le sea contraria,

encontrándose que el principio de oscilación que se aplica actualmente, es válido y constitucional, en la medida en que los porcentajes de aumentos anuales de personal en servicio activo, sean iguales o superiores al IPC, del año anterior, certificado por el DANE. En caso de ser inferiores el principio de oscilación es abiertamente contrario al mandato constitucional y no debe ser aplicado, pues desconoce la supremacía de la Constitución y debe acudir al régimen general aplicando el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 tal como lo dispone la Ley 235 de 1995. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la entidad demandada manifestó en relación con las declaraciones y condenas en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares su oposición a todas y cada una de ellas. Se refirió a la legalidad de las actuaciones de la entidad, al régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública y al principio de oscilación de las asignaciones de retiro. Propuso excepciones de fondo de conformidad con lo establecido en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, que denominó “la no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja” y “no configuración de falta de aplicación y de violación directa de la ley por interpretación errónea”. Señaló que al hacer un estudio del acto administrativo demandado, el mismo no contiene una expresión de voluntad de la administración respecto de alguna situación particular, pues sólo se limita a brindar información, es decir, no reúne los requisitos formales para ser considerado un acto administrativo. Para la configuración del acto administrativo se requiere como elemento esencial el carácter decisorio que lo haga capaz de producir efectos jurídicos, de crear,

modificar o extinguir una situación jurídica, en consecuencia, respecto del oficio demandado se debe declarar inhibida la Corporación. La presente demanda no cumple con este requisito, pues el oficio mencionado es de carácter informativo y por ende no resolvió de fondo la solicitud de la actora, siendo del caso acusar los actos administrativos con los cuales se ordenó el reconocimiento de la prestación, en los cuales se dispuso que el reconocimiento se haría de acuerdo con lo establecido en el régimen especial de los miembros de las Fuerzas Militares. En el presente asunto, la demandante presentó escrito en ejercicio del derecho de petición ante la entidad, en el cual solicitó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC por determinados años, así que sólo con respecto a estos años se encuentra agotada la vía gubernativa. No obstante, en las pretensiones de la demanda se solicita el reconocimiento y pago indexado de los valores, desde la fecha en que se hicieron exigibles, hasta la fecha en que se reconozca el derecho. No es viable que se reconozca el reajuste de la asignación de retiro por fuera de los años de los que agotó la vía gubernativa, con base en el IPC, pues es necesario que se agote la vía gubernativa antes de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para solicitar su reconocimiento a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Si a la demandante le asiste algún derecho con respecto a las pretensiones de la demanda, no podría reconocérsele por cuanto el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, establece la prescripción de las mesadas en tres años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, es decir, se debe declarar la prescripción del

derecho. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia del 29 de julio de 2010, accedió a las pretensiones de la demanda declaró la nulidad del acto administrativo demandado, por medio del cual el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste de la pensión de beneficiarios con base en el IPC, ordenó reconocer y pagar las diferencias que se originen entre el incremento efectuado en la asignación de retiro y el que corresponda con base en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, teniendo como base el IPC certificado por el DANE, para los años 1997 a 2004 y hasta el 30 de diciembre de 2004, con prescripción cuatrienal de las mesadas anteriores al 5 de agosto de 2004. Para adoptar tal decisión manifestó que al señor Brigadier General ® Guillermo Quintero Esguerra le fue reconocida asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución 2090 del 11 de agosto de 1973. De acuerdo con el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales retirados de las Fuerzas Militares, se incrementará en el mismo porcentaje del aumento salarial decretado para el personal en servicio activo, conforme a la base de liquidación señalada en el artículo 158 ibídem. El principio de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de jubilación de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se ha venido manteniendo a través de las leyes y decretos de carrera correspondientes y su

finalidad radica en evitar la pérdida del poder adquisitivo de las mismas, de modo que cada variación que sufran los salarios del personal en actividad se extiende automáticamente para el personal en retiro. En pronunciamientos anteriores se había considerado que en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el incremento de las mesadas pensionales con fundamento en el IPC, no era aplicable para la asignación de retiro que perciben los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, no obstante es viable que en casos en los que se evidencian diferencias entre el incremento hecho a la pensión de la demandante y el incremento a las pensiones convencionales con base en el IPC, acceder a las pretensiones en virtud del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995. Concluyó que durante los años en que surgió una diferencia, entre el incremento aplicado a la pensión de la parte actora y el incremento aplicado a las demás pensiones con base en el índice de precios al consumidor, se ocasionó un acto discriminatorio, pues a pesar de estar cobijada por un régimen especial en el que se aplica el principio de oscilación, no hay razón para desconocer los beneficios mínimos del régimen general que en virtud del derecho a la igualdad le correspondería para evitar la pérdida del poder adquisitivo de la asignación de retiro. Por tanto, el mencionado incremento con base en el principio de oscilación se debe aplicar sólo en el evento de no ser éste inferior al incremento que con

base en el IPC se ordene para las demás pensiones. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 173 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la entidad demandada, cuyas razones de inconformidad son las siguientes: Argumentó que el Congreso de la República con fundamento en los artículos 127 inciso 3° y 159 numeral 19 literal e), expidió la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalaron, las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, que fue reglamentado mediante los Decretos 501 de 1995, 325 de 1984, 095 de 1989, Decreto Ley 1211 de 1990 modificado en algunos apartes por el Decreto Ley 1790 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004, normas de carácter especial que priman sobre las generales. El carácter excepcional del Régimen Prestacional de los Miembros de las Fuerzas Militares está consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. Por su parte, los artículos 217 y 218 de la Carta Política justifican la excepción que el legislador estableció en el artículo 279 para los miembros de la Fuerza Pública con respecto al régimen general de la Ley 100 de 1993. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993, hace referencia al reajuste de pensiones para los regímenes del sistema general de pensiones, de los cuales se encuentran

excluidos los miembros de la Fuerza Pública, tal como lo ha expresado la Corte Constitucional al señalar que no hacen parte del régimen de prima media con prestación definida, ni de ahorro individual con solidaridad. La Caja de Retiro ha actuado en cumplimiento de normas constitucionales y de las que rigen el sector Defensa, aplicando el principio de oscilación que es asimilable al de mantenimiento del poder adquisitivo de pensiones del sistema general de seguridad social. En el régimen de las asignaciones de retiro se aplica únicamente el principio de la oscilación conforme lo dispone el Decreto Ley 1211 de 1990 y actualmente el Decreto 4433 de 2004, porque de lo contrario, si se adoptaran fórmulas o sistemas de liquidación diferentes se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin fundamento legal, al establecido en el régimen especial de la Fuerza Pública. Ordenar el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, generaría una notoria diferencia carente de fundamento jurídico entre los militares retirados y los demás servidores públicos, incluidos los militares que se encuentran en servicio activo, dejando sin validez alguna el principio de oscilación propio de este régimen prestacional especial. La asignación de retiro es una prestación que pese a tener causas y efectos similares a una pensión de jubilación como quiera que constituyen una protección social de un empleado y una contraprestación por unos servicios prestados, difiere de ella, no sólo porque la asignación es realmente una forma especial de salario que reciben los miembros de las Fuerzas Militares en retiro, ya que en muchos casos tal retiro no obedece a su voluntad sino a la decisión de la fuerza, además

de poder ser llamados o reincorporados nuevamente al servicio en cualquier tiempo, sino por su normatividad y el hecho de presentar dicha prestación una serie de características y presupuestos especiales propios de su régimen que marcan una gran diferencia entre ellas. Si bien es cierto en un año determinado el incremento de sueldo de retiro para ciertos grados ha sido inferior al aumento del IPC no puede por ello decirse que se está dando un trato discriminatorio en contra del personal militar en retiro, toda vez que el conjunto global del sistema excepcional de los militares es indudablemente más ventajoso que el sistema general global de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993. Manifestó que el derecho a percibir la asignación de retiro a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se efectúa una vez el militar haya cumplido 15 o 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad la edad que tenga al momento del retiro. Diferente es en el Régimen de Seguridad Social, que dispone que los requisitos para obtener la pensión de vejez son los siguientes: Haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre, a partir del 1° de enero del 2014 la edad se incrementara a 57 años para mujer y 62 para hombre, además debe cotizar un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo a partir del 1° de enero del año 2005, el numero de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementara en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015. Es evidente la ventaja del régimen prestacional especial de las Fuerzas Militares, por cuanto se pueden retirar a cualquier edad, siempre y cuando cumplan el

tiempo de servicios de 15 o 18 años de acuerdo a la normatividad vigente para la época del retiro. Situación muy diferente y desigual con los afiliados al Régimen General de Seguridad Social, quienes no solo deben cumplir un número mínimo de semanas cotizadas de 1000 semanas que se va incrementando y la edad exigida por la ley. No hay lugar a que los miembros de las Fuerzas Militares se acojan a las normas propias de se régimen prestacional especial y así mismo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, exigir que se les cobije con el Régimen General de Seguridad Social, solamente en materia de reajuste con base en el IPC. Los miembros de las Fuerzas Militares poseen unas ventajas adicionales a las que perciben los demás servidores públicos, como lo es la exclusión de la Regla consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política. Es así como los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, gozan de prerrogativas que no se han señalado para el resto de los empleados públicos al servicio del Estado, las cuales se encuentran contenidas en normas especiales que no son extensivas a otros servidores. Para resolver, se CONSIDERA Gladys Figueroa de Quintero en su condición de beneficiaria pensional del señor Brigadier General ® Guillermo Quintero Esguerra por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del Oficio 29111 de 3 de septiembre de 2008, proferido por la Subdirección de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el

cual negó la petición de reajuste de la asignación de retiro. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se observa que mediante Resolución 2090 del 11 de agosto de 1973, le reconoció asignación de retiro al señor Brigadier General ® Guillermo Quintero Esguerra, a partir del 1 de septiembre de 1973, una asignación mensual de retiro en cuantía del 95% del sueldo en actividad correspondiente a su grado en todo tiempo. Al fallecimiento del señor Brigadier General ® Guillermo Quintero Esguerra de conformidad con lo establecido con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1211 de 1990 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución 0319 del 31 de enero de 2011 le sustituyó la asignación de retiro a la señora Gladys Figueroa de Quintero. A través de escrito radicado el 5 de agosto de 2008, la demandante solicitó al Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 235 de 1998, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, y 2004, igualmente pidió el reconocimiento indexado de las diferencias resultantes. (Fls. 3 y 4). Por medio del Oficio 29111 de 3 de septiembre de 2008, la entidad dio respuesta a la petición, negando lo pedido, consideró que: “Los oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulan ajustes prestacionales en

otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Por consiguiente, en el reajuste de las asignaciones de retiro se aplica únicamente el principio de oscilación conforme lo dispone el artículo citado del Decreto Ley 1211 de 1990.” Por tanto no hay lugar a que se le reajuste la asignación de retiro con base en el IPC. Problema Jurídico En el presente asunto se trata de dilucidar si la demandante en su condición de beneficiaria tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es con el Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE. Reajuste de la asignación de retiro El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibídem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, es decir, mediante la oscilación de las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares en actividad. Sin embargo, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de

esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” A partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma prevista por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem. La entidad demandada determinó la inaplicabilidad de la Ley 238 de 1995 porque el régimen prestacional del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se rige por las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 1211 de 1990, norma especial, que prevalece sobre las disposiciones de carácter general. Es por ello que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sostiene en el acto acusado que en el reajuste de la asignación de retiro se aplica únicamente el principio de oscilación conforme lo dispone el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. En relación con el tema objeto de la controversia, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado un problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina, concretamente en la sentencia de 17 de mayo de 2007, Magistrado Ponente Dr. Jaime Moreno García, expediente 8464-05, Actor: José Jaime Tirado, expuso lo siguiente: “4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que

se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente. Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido

a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les

hace el estado a los retirados de las fuerzas militares, se les denominó genéricamente PENSIONES (ART. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o parciales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2° del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (fl. 10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990…”.

Con el fin de establecer la favorabilidad respecto del reajuste de la pensión de la actora es preciso confrontar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de oscilación y del Índice de Precios al Consumidor, así:

DIFERENCIA PORCENTUAL

OSCILACIÓN IPC AÑO DECRETO No. DECRETO No. % % 1997 31 (9 de enero) 122 (16 de enero) 10,16% 21,63% 1998 40 (10 de enero) 58 (10 de enero) 23,80% 16,02% 1999 35 (8 de enero) 062 (8 de enero) 14,91% 16,70% 2770 (27 de 2724 (27 de 2000 diciembre) diciembre) 9,23% 9,23% 2710 (17 de 2737 (17 de 2001 diciembre) diciembre) 4,18% 8,75% 2002 660 (10 de