CE-25000-23-25-000-2008-90398-01(1026-14)-2014

CONVOCATORIA A AUDIENCIA – Requisito previo a conceder recurso de apelación contra sentencia condenatoria En el artículo 13 ídem el legislador en virtud de su libertad de configuración ordenó que solamente en los asuntos conciliables, se exige el trámite de la audiencia extrajudicial de conciliación como requisito para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto a diferencia de lo establecido en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, donde la celebración de la referida audiencia está supeditada a que el fallo sea condenatorio e impugnado. Destaca el Despacho que esta distinción del legislador se debe interpretar en consonancia con lo ordenado por el artículo 53 de la Constitución Política, y con lo señalado por la jurisprudencia constitucional expuesta en el presente auto, en virtud de la cual, se puede celebrar la audiencia de conciliación aún cuando el asunto verse sobre un derecho irrenunciable, esto, se reitera, en razón de la diferenciación existente entre la audiencia de conciliación como etapa procesal y el acuerdo conciliatorio que en sí mismo, si está limitado a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles, situación que debe verificar el conciliador.

FUENTE FORMAL: LEY 1395 DE 2010 – ARTICULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-25-000-2008-90398-01(1026-14)

Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: GILBERTO ZAPATA ISAZA Procede el Despacho a estudiar la admisión del recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandada, contra la sentencia del 15 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., por intermedio de apoderado, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el objeto de solicitar las siguientes declaratorias y condenas:

1. Que se declare la nulidad de la resolución No. 0361 de 12 de abril de 1994, expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, mediante la cual se ordenó la afiliación del señor Gilberto Zapata Isaza a FONPRECOM, quien ya recibía pensión de jubilación reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, mediante resolución No.0423 de 23 de enero de 1979.

2. Que se declare la nulidad de las resoluciones No. 1627 de 30 de diciembre de 1994 que reconoció un reajuste especial, de conformidad al artículo 7 del decreto 1293 de 1994 en un porcentaje equivalente al 50% del promedio de las pensiones de los congresistas para el año 1994; No. 00417 de 2 de abril de 1996 que dispuso reconocer el reajuste especial a partir del 1 de enero de 1992 y No. 1798 de 30 de diciembre de 1996 mediante la

cual se reconoce y paga intereses de mora sobre el reajuste de los años anteriores, todas ellas expedidas por el Fondo Nacional de Previsión Social del Congreso de la República.

3. Como consecuencia de lo anterior, se declare que el señor Gilberto Zapata Isaza, no tiene derecho a seguir afiliado al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, ni a percibir la pensión en la cuantía que actualmente devenga por parte del Fondo.

La demanda fue admitida mediante auto del 24 de abril de 2008 (fls. 42-45) y a través de sentencia del 15 de agosto de 2013 (fls.126-135 vto.) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la caducidad frente a las Resoluciones No. 361 de 12 de abril de 1994 y 1798 de 30 de diciembre de 1996, así como la nulidad los demás actos demandados, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda. Contra la anterior decisión el apoderado de la parte demandada, en escrito del 13 de septiembre de 2013 (fls. 136-142), interpuso recurso de apelación contra la sentencia, el cual fue concedido mediante auto del 15 de octubre de 2013. El Tribunal no tramitó la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. CONSIDERACIONES Procede el Despacho a determinar la aplicación de la exigencia contenida en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 relativa a la obligación del juez de primera instancia de citar a audiencia de conciliación a las partes, como requisito previo a

la concesión del recurso de apelación, cuando el fallo es de carácter condenatorio. A este respecto se precisa en primer lugar que el artículo 70 adiciona un inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, que dice: ARTICULO 43. OPORTUNIDAD PARA LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN JUDICIAL. <Ver Notas del Editor> Las partes, de común acuerdo, podrán solicitar que se realice audiencia de conciliación en cualquier etapa de los procesos. Con todo, el juez, de oficio, podrá citar a audiencia. En la audiencia el juez instará a las partes para que concilien sus diferencias; si no lo hicieren, deberá proponer la fórmula que estime justa sin que ello signifique prejuzgamiento. El incumplimiento de este deber constituirá falta sancionable de conformidad con el régimen disciplinario. Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley, mediante su suscripción en el acta de conciliación. Si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio, el juez dictará un auto declarando terminado el proceso, en caso contrario, el proceso continuará respecto de lo no conciliado. <Inciso adicionado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La

asistencia a esta audiencia será obligatoria. PARÁGRAFO. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso. (Resaltado fuera de texto) Como se observa, en lo contencioso administrativo cuando la sentencia de primera instancia sea condenatoria y es apelada, antes de conceder el recurso de apelación, el juez debe citar a las partes a una audiencia de conciliación. Ahora bien, teniendo en cuenta que la adición ordenada por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, se realiza a la Ley 640 de 2001, considera este Despacho que la exigencia procesal que contiene el referido artículo, debe interpretarse en consonancia con el marco constitucional, legal y jurisprudencial de la conciliación en lo que respecta a los derechos al trabajo y a la seguridad social conformado por los artículos 1, 48 y 53 de la Constitución Política, las Leyes 446 de 1998, 640 de 2001 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Visto lo anterior, se resalta que según el artículo 65 de la Ley 446 de 1998 sólo serán conciliables, judicial o extrajudicialmente, los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley, y de otro lado, el artículo 8 ídem señala que es deber del conciliador velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. En este orden de ideas, para establecer el alcance del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 es pertinente señalar que la Corte Constitucional, al declarar la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, mediante la cual se

estableció la conciliación como requisito de procedibilidad de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, determinó que son diferentes la audiencia de conciliación como etapa procesal, y la celebración en si de un acuerdo conciliatorio1, así: “No obstante, la Corte aclara que lo que se exige no es la celebración de un acuerdo conciliatorio, sino el intento de conciliación como paso previo y necesario para acudir ante la administración de justicia: “La distinción entre la conciliación como acuerdo y el intento de conciliación como proceso es entonces decisiva, pues esa diferencia muestra que no hay nada de contradictorio en defender el carácter autocompositivo y voluntario de la conciliación con la posibilidad de que la ley imponga como requisito de procedibilidad que las partes busquen llegar a un acuerdo.2” Esta diferenciación es relevante, en cuanto permite que la audiencia de conciliación pueda versar sobre derechos laborales, sólo que en este caso el alcance del acuerdo conciliatorio es limitado, pues el conciliador debe velar que no se menoscaben los derechos fundamentales. La jurisprudencia constitucional ha precisado que dicha limitación se refiere a que los derechos fundamentales no son objeto de transacción o desistimiento. En consecuencia, en principio no sería procedente recurrir a la conciliación3, “Sin embargo, también ha establecido la Corte que la convocatoria que hace el juez de tutela a la audiencia de conciliación y la práctica de esta etapa procesal no son en sí mismas ilegales y por lo tanto no vician el trámite de la acción. Se hace 1 Sentencia C-713 de 2008 2 Sentencia C-417 de 2002

3 T-374 de 1993, M.P. Fabio Morón Díaz, citada por la T-232 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. necesario distinguir entre la conciliación como etapa procesal y el acuerdo conciliatorio.”4 Así las cosas, siendo legal en sí misma la audiencia de conciliación como etapa procesal, se debe reiterar que: “Esta apreciación debe entenderse en el sentido de que no puede transigirse menoscabando los derechos fundamentales. Pero, cosa diferente es que se llegare a un acuerdo que precisamente conlleve la protección del derecho fundamental” 5 . Así en cada caso se debe analizar si la conciliación conllevó realmente a “allanamiento del ente accionado a los hechos presentados por el accionante que dio como resultado un acuerdo sobre las alternativas técnicas para superar la violación del derecho.”6. (Subrayado fuera de texto). Por tanto se insiste en que si como resultado de la audiencia de conciliación, se protege el derecho reclamado en el proceso en razón de la fórmula de arreglo, que es aceptada por las partes y avalada por el conciliador, quien vela porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, dicho acuerdo debe tenerse como válido7. A modo de conclusión se debe destacar que es valida la convocatoria a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, así se trate de un derecho irrenunciable, sólo que el acuerdo conciliatorio está limitado a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles y no se renuncie a los mínimos establecidos en las normas laborales y al derecho a la seguridad social,

situaciones que debe verificar el juez que aprueba el acuerdo conciliatorio. 4 T-677 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 5 T-232 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero 6 T-677 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 7 T-677 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra En igual sentido se pronunció este Despacho en auto de 14 de junio de 2012, providencia en la que se señaló lo siguiente: “este Despacho considera que los anteriores planteamientos tienen plena aplicación respecto de la aplicación del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, cuando el litigio recae sobre el derecho fundamental a la seguridad social8 o sobre los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales. De modo que el juez sí puede válidamente convocar a las partes a una audiencia de conciliación aún cuando el derecho en discusión tenga el carácter de irrenunciable, o sea cierto e indiscutible cuando precisamente en esa audiencia se satisface y reconoce el derecho reclamado. En ese evento “Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley”, tal como lo ordena el inciso segundo del artículo 43 de la Ley 640 de 2001. Lo anterior, en razón del desarrollo jurisprudencial expuesto anteriormente, ya que se concluye, la conciliación como etapa procesal y como acuerdo son diferentes, siendo válida la convocatoria a la audiencia de conciliación así se trate de un derecho irrenunciable, sólo que el acuerdo conciliatorio está limitado a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles y no se

renuncie a los mínimos establecidos en las normas laborales y al derecho a la seguridad social, situaciones que debe verificar el juez que aprueba el acuerdo conciliatorio. Adicionalmente al consultar la finalidad de la norma es claro para el Despacho que el propósito del legislador al instaurar la celebración de la audiencia de conciliación como requisito previo a la concesión del recurso de apelación cuando la sentencia es condenatoria, es justamente promover en virtud del principio de economía procesal que la parte demandada cumpla la sentencia, de modo que se obtenga la satisfacción de los derechos reclamados en el proceso por el accionante, máxime si se tiene en cuenta que ya el juez en el fallo ha ordenado su reconocimiento. Esto sin perjuicio del derecho a la segunda instancia que asiste a la parte condenada.9 Finalmente se destaca que el requisito previsto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 se circunscribe a que el fallo apelado sea condenatorio, esto es, el favorable a las pretensiones del demandante, que si bien en derecho laboral administrativo 8 Sobre el derecho fundamental a la seguridad social ver las sentencias T-1565/2000, T-671/2000 y SU-13 54/2000. 9 Radicado 25000-23-25-000-2008-01016-01 (1037-2011). por regla general es una persona natural, también puede ser una entidad de derecho público, como en el caso de las acciones de lesividad. Del caso en concreto Descendiendo al asunto bajo estudio, se observa que para la aplicación del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el legislador no condicionó la celebración de la audiencia de conciliación a que el asunto sea conciliable, como si lo hizo en el

artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. En el artículo 13 ídem el legislador en virtud de su libertad de configuración ordenó que solamente en los asuntos conciliables, se exige el trámite de la audiencia extrajudicial de conciliación como requisito para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto a diferencia de lo establecido en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, donde la celebración de la referida audiencia está supeditada a que el fallo sea condenatorio e impugnado. Destaca el Despacho que esta distinción del legislador se debe interpretar en consonancia con lo ordenado por el artículo 53 de la Constitución Política, y con lo señalado por la jurisprudencia constitucional expuesta en el presente auto, en virtud de la cual, se puede celebrar la audiencia de conciliación aún cuando el asunto verse sobre un derecho irrenunciable, esto, se reitera, en razón de la diferenciación existente entre la audiencia de conciliación como etapa procesal y el acuerdo conciliatorio que en sí mismo, si está limitado a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles, situación que debe verificar el conciliador. En el caso en concreto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 15 de octubre de 2013, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sin pronunciarse sobre las consideraciones antes expuestas. En este orden de ideas, como viene de explicarse, el legislador no estableció que para la celebración de la audiencia de conciliación del artículo 70 ídem previamente el juez deba verificar si el asunto es conciliable; así las cosas se

debió convocar a las partes a la audiencia de conciliación, por lo cual el auto del 15 de octubre de 2013 debe dejarse sin efectos y el expediente deberá devolverse al Tribunal para que se dé cumplimiento a lo estatuido en la norma en comento. En mérito de lo expuesto, este Despacho de la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado: RESUELVE PRIMERO.- DÉJASE SIN EFECTOS el auto del 15 de octubre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. SEGUNDO.- DEVUÉLVASE el presente expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que se cumpla lo ordenado en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, de conformidad con los motivos expuestos en la parte considerativa de este auto. TERCERO.- INFÓRMESE a las partes por secretaría, sobre el cambio de radicación del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE