CE-25000-23-25-000-2009-00083-01(0394-12)-2012

PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / DOCENTENormatividad aplicable / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACIONInclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio En el caso concreto la actora tiene derecho a la reliquidación de su prestación incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es, entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2007, y que la entidad accionada omitió al momento de liquidar su pensión, a saber, salario básico mensual, sobresueldo, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad. Por otra parte, se comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00083-01(0394-12)

Actor: EMMA GLORIA RUIZ WILCHES

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 28 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Emma Gloria Ruiz Wilchez contra la Nación,

Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. LA DEMANDA EMMA GLORIA RUIZ WILCHES, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto: - Resolución No. 002052 de 3 de marzo de 2008, expedida por la Subsecretaria Administrativa de la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que le negó a la actora la revisión de la pensión de jubilación. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reconocerle, pagarle y liquidarle el 75% del promedio de los salarios devengados entre el 9 de octubre de 2005 y el 9 de octubre de 2006, incluyendo los factores de sobresueldo, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad, suma que se

reconocerá a partir del 9 de octubre de 2006, realizando la operación matemática a fin de determinar si hay lugar a descuento. - Pagar la indexación de la suma liquidada resultante entre la diferencia a pagar por concepto de factores salariales no tenidos en cuenta para obtener el ingreso base de liquidación, hasta el cumplimiento de la sentencia. - Reconocer los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, tal como lo dispone el artículo 177 del C.C.A. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del C.C.A. - Condenar en costas a las entidades demandadas. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 1036 de 26 de febrero de 2007, la entidad demandada ordenó el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación a la actora a partir del 10 de octubre de 2006. Para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, la entidad demandada, le reconoció el 75% del promedio de salarios del último año de servicios al cumplimiento del status pensional, efectiva a partir del 10 de octubre de 2006. Con Oficio radicado No. E-2007-155172 de 19 de septiembre de 2007, solicitó reliquidación de pensión de jubilación, teniendo en cuenta para ello los factores salariales devengados durante el último año de servicios, como: primas de vacaciones, navidad, alimentación y especial, reajustes etc. La entidad demandada mediante Resolución No. 002052 de 3 de marzo de 2008 negó el reajuste de la pensión por factores del último año de servicios.

El 19 de septiembre de 2007 se solicitó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio la reliquidación pensional de jubilación. Dicha entidad, a través del Representante del Ministerio de Educación Nacional para Bogotá junto con la “Coordinadora Regional” (sic) expidieron la Resolución No. 002052 de 3 de marzo de 2008, la cual negó el reconocimiento de la reliquidación pensional de jubilación, siendo notificado el 1º de abril de 2008 en forma personal por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. El último cargo desempeñado por la actora fue el de docente directivo en grado de escalafón 14, programa de primaria nacionalizado. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 4°13, 25, 53, 58 y 128. Ley 6ª de 1945. Ley 6ª de 1946. Ley 65 de 1946. Ley 27 de 1947. Decreto 224 de 1972. Decreto Ley 1045 de 1978. Decreto Ley 2277 de 1979. Decreto 179 de 1982. Ley 33 de 1985. Ley 71 de 1988. Decreto 1160 de 1989. Ley 91 de 1989. Decreto 1440 de 1992. Ley 60 de 1993. Ley 115 de 1994. La Ley 153 de 1887. Del Código Contencioso Administrativo el artículo 40. La demandante consideró que el acto acusado estaba viciado de nulidad, por las siguientes razones: El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o

nacionalizados que se incorporaron a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación Departamental, Distrital y Municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. La accionante era docente nacionalizada, a la cual le fue reconocida la pensión de jubilación teniendo en cuenta para ello lo manifestado en las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y 91 de 1989 entre otras. El Consejo de Estado ha considerado que todo lo devengado por la relación laboral, debe formar parte de los factores de salario para liquidar prestaciones o indemnizaciones de los empleados públicos, así lo ha expuesto la Corporación en providencia de 27 de abril de 2000, con Ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda al resolver la validez del acto administrativo que liquidó la indemnización de un empleado de la Superintendencia Bancaria por supresión del cargo. La Ley 91 de 1989, dispone que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen de cada entidad territorial. De acuerdo con esto, en la liquidación de pensiones del Distrito Capital se aplican normas especiales del Distrito o las de orden nacional vigentes para el sector educativo exclusivamente. Así las cosas, la Ley 33 de 1985 no se aplica en las entidades territoriales, como es el caso del Distrito Capital ya que esta norma excluyó de su vigencia a los

empleados oficiales que el Legislador haya determinado expresamente y a los que por Ley disfruten de su régimen especial de pensiones (art.1). Queda así como regla de aplicación inmediata para efectos salariales y de edad pensional las Leyes 6ª de 1975, 4ª de 1966, 24 de 1947, y los Decretos 2285 de 1955, 2277 de 1979, 224 de 1977 que definieron la edad de 50 años; la compatibilidad de asignaciones y la liquidación con todos los factores salariales. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (fls. 47 a 50): La Ley 91 de 1989 establece en el parágrafo del artículo 1º que se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad; de igual manera el artículo 2º del Decreto 3752 de 2003 señala : “Se entiende por causación de prestaciones, el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad”. De otra parte, el artículo 3º del Decreto 3752 de 2003 indica que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente. El parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 estableció que el empleado

oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. El Consejo de Estado en providencia de 12 de febrero de 2009, con ponencia de la Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (1959-2008), en relación con el régimen pensional de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio manifestó: “Para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989) estaba vigente la Ley 33 de 1985 que establecía en el parágrafo 2º del artículo 10 la posibilidad para los trabajadores del orden nacional de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, respecto de la edad de jubilación, con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios a la fecha en que entró en vigencia la Ley, esto es 13 de febrero de 1985, fecha en que fue promulgada (…)”. Si bien, es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional. Tampoco es cierto que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989

tengan un régimen especial de pensiones, pues la Ley 91 de 1989 solo se refirió al régimen prestacional que venían disfrutando en cada ente territorial pero en ningún momento estableció requisitos pensiónales diferentes a los consagrados en las normas de carácter general vigentes, que en este caso, es la Ley 33 de 1985. El artículo 3º del Decreto No. 3752 de 2003 constituyó el ingreso base de cotización y liquidación de prestaciones sociales, en el cual se indica que las que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrán ser diferentes a la base de cotización sobre la cual realizan los aportes al docente. En aplicación de lo anterior, todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia del citado Decreto, se liquidan únicamente con la asignación básica y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la realización de aportes por dicho concepto, también serán incluidos como base de liquidación de su pensión. Finalmente, propuso como excepciones: (I) Prescripción, (II) Inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley; (III) Falta de legitimación por pasiva; e (IV) Ineptitud de la demanda. La Secretaría de Educación Distrital Dentro del término legal señalado, la Secretaría de Educación Distrital contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de ésta, en los siguientes términos (fls. 76 a 91): En tratándose del reconocimiento de ajuste de prestaciones sociales o

reliquidaciones de pensiones, en uso de las facultades reglamentarias el Presidente de la República expidió el Decreto 2831 de 2005, por el cual se reglamenta el inciso 2º del artículo 3 y el numeral 6º del artículo 7º de la Ley 91 de 1989, así como el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 en el que se define los nuevos procedimientos en el trámite del reconocimiento de prestaciones sociales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recurso son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado debe tener más del 90% del capital, que para el caso es la FIDUCIARIA

LA PREVISORA S.A.

El Decreto 1175 de 1990, dispone que previo el reconocimiento de una prestación, la entidad encargada de administrar los recursos del fondo debía impartir un visto bueno a la liquidación. El artículo 180 de la Ley 115 de 1994 estableció que las prestaciones sociales que pagara el FNPSM serán reconocidas por intermedio del representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente, el acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará además la firma del Coordinador Regional de Prestaciones Sociales. La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 establece que los docentes nacionales,

nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados al servicio público mantendrán vigentes las disposiciones de las Leyes 6ª de 1945, 12 de 1975, 33 de 1985, 71 de 1988, y 91 de 1989, así como los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 224 de 1972 entre otros; y los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para los hombres y mujeres. Finalmente, propuso como excepciones: (I) Falta de legitimación por pasiva, (II) Legalidad del acto acusado; (III) Cobro de lo no debido; (IV) Inexistencia de la obligación; (V) Falta de causa; y (VI) Buena fe. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de 28 de octubre de 2010, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos (fls. 118 a 130): Contrariamente a lo establecido por la entidad demandada, el artículo 3º del Decreto 3572 de 2003, no le es aplicable a la demandante, pues como se deduce

del artículo 81 de la Ley 812 de 2002, el régimen prestacional de los docentes oficiales nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial al entrar a regir esta Ley (27 de junio de 2003), es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley que, para el caso bajo estudio es la Ley 91 de 1989. Como quiera que la actora - docente fue vinculada con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, la Ley aplicable para el régimen legal de la pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985. Establecer que la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicio no pueden tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, por no encontrarse en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 de 1985, entra en contravía con lo manifestado por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010 con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardíla quien concluyó que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. En el caso concreto se observa que por medio de la Resolución No. 001036 de 26 de febrero de 2007, le fue reconocida a la actora la pensión de jubilación en cuantía de $1.438.142 a partir del 10 de octubre de 2006. Para tal efecto se tuvo

en cuenta únicamente como factor salarial la asignación básica; así mismo en la Resolución No. 005448 de 1º de septiembre de 2008, se reliquidó la pensión de jubilación con efectos a partir del 31 de diciembre de 2007, teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica y sobresueldos. Es necesario ordenar una nueva liquidación en la que se tengan en cuenta todos los valores devengados por la demandante durante el año 2007, puesto que según la Resolución No. 4761 de 30 de noviembre de la misma anualidad, le fue aceptada la renuncia a partir del 31 de diciembre de 2007, para tal efecto se deberán incluir los factores de sueldo, sobresueldo, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad. Lo anterior por cuanto así lo ha afirmado el Consejo de Estado al considerar: “Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilio de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya

denominación difiera de los anunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado”: En consecuencia, el acto acusado fue proferido con desconocimiento de los derechos laborales consagrados en la Constitución Política y con violación de la Ley, al no darse aplicación integral a la Ley 91 de 1989, en armonía con la Ley 33 de 1985, por lo mismo, como está incurso en causal de nulidad, perdió la presunción de legalidad que lo amparaba, razón suficiente para declarar su nulidad y acceder a ordenar una nueva liquidación de la pensión de la impugnante, tomando como base la suma equivalente al promedio de todo lo que hubiere devengado entre el 1º de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007, con efectos a partir del 31 de diciembre de 2007, suma a la cual deberá aplicarse el 75%. EL RECURSO DE APELACIÓN El Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (fls. 149 a 152): El fallo proferido no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, como quiera que ordena el reconocimiento de factores salariales que la normatividad no autoriza. En consecuencia, reconocer el beneficio en los términos ordenados constituye un acto contrario a derecho y va en perjuicio del patrimonio de la Nación, si se tiene

en cuenta que la prestación fue reconocida con estricta observancia de las normas aplicables y con fundamento en los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado en relación con las normas aplicables al régimen de excepción, siendo éstas las Leyes 33 de 1985, 60 de 1993, 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003. El parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 establece que el empleado oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que la respectiva caja de previsión le pague una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Sin embargo, esta disposición establece una excepción en relación con los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de dicha Ley hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a los cuales se les seguirá aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Para quedar sujetos a la normatividad anterior (Ley 33 de 1985) era necesario en esta fecha haber cumplido 15 años de servicio. Para el caso en estudio debe tenerse en cuenta que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 señala que el valor total de la tasa de cotización para los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, corresponde a la suma de aportes para salud y pensión establecidas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Señala, que se deben tomar como base de cotización los factores consagrados en los artículos 8º y 9º del Decreto 688 de 2002, es decir los sobresueldos de los

Supervisores de Educación, Directores de Núcleo de Desarrollo Educativo, Rectores, Vicerrectores, Coordinadores, Directores de Establecimientos Educativos Rurales y Docentes de Preescolar vinculados antes del 23 de febrero de 1984. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si la parte demandante tiene derecho a que se le efectúe la reliquidación de la pensión Ordinaria de jubilación efectuada por retiro definitivo del servicio, tomando como base todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - De acuerdo con la cédula de ciudadanía y la copia del Registro Civil de Nacimiento, la actora nació el 9 de octubre de 1951 (fls. 10 y 11 del cdo Anexo 1). - El 14 de noviembre de 2006, la accionante solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación por haber cumplido con los requisitos previstos por la Ley, es decir, 50 años de edad y 20 años de servicio. - El 26 de febrero de 2007, por medio de la Resolución No. 1036, el Subsecretario Administrativo de la Secretaría de Educación de Bogotá, reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación a la actora, por su vinculación como docente Nacionalizada, a partir del 10 de octubre de 2006 (fls. 1 a 3).

• Mediante Oficio radicado bajo el No. E-2007-155172 de 19 de septiembre de 2007 la demandante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta para ello los factores salariales devengados durante el último año de servicio como prima de vacaciones, prima de navidad, prima de alimentación, prima especial, reajustes (fls. 2 a 3). - Mediante Resolución No. 002052 de 3 de marzo de 2008, la Subsecretaria

Administrativa de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó la revisión de la pensión vitalicia de jubilación a la actora (fls 4 a 6). - El Jefe Grupo Certificaciones Laborales de la Secretaría de Educación de Bogotá, en el Formato Único para expedición de certificaciones de Salario relaciona los siguientes factores salariales (fls. 8 a 10): Factores Desde. Desde. Desde. Salariales 01/01/2006 01/01/2007 16/02/2007 Hasta. Hasta. Hasta. 30/12/2007 30/12/2006 15/02/2007

Con el Cargo de Docente Grado: Docente Grado: Docente Grado: 14

14 14 Sueldo $1.938.200 $2.025.514 $2.025.514 Sobresueldo $0 $0 20%$405.103 Prima de $324 $324 $324 alimentación Prima de $0 $0 $0 Habitación Subsidio de $0 $0 $0 Transporte Reajuste $0 $0 $0 Auxilio de $0 $0 $0

Movilización Prima Especial $150 $150 $150 Horas Extras Dir. $0 $0 $0 Doc. Prima de $0 $0 $0 dedicación Prima Académica $0 $0 $0 Prima de $969.382 $0 $1.215.546 Vacaciones Prima de Navidad 12/12 $0 $2.532.387 $2.019.546 Factores sobre los Cuales cotizan Docentes de esta Secretaría para Seguridad Social los - Igualmente, se relaciona la siguiente historia laboral: Novedad Acto Fec. A.A. Fec. Hasta Número Renuncia a días de licencia Res. 1315 3/5/1989 ---- sin remuneración. (Renuncia a 50 días de Licencia concedida con la Res. 695 de 1989) Reconocimiento tiempo Res. 2694 26/9/80 10/4/80 laborado antes posesión 18/6/80 Nombramiento en propiedad Dec. 373 28/3/80 19/6/80 Licencia sin remuneración Res. 695 17/3/89 1/2/89 1/5/89 Cambio de cargo Res.494 9/2/07 16/2/07 (A Coordinador) Retiro por renuncia Res. 4761 30/11/07 31/12/07 De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta: i) El régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993; ii) El régimen pensional aplicable al caso concreto; y, iii) De la liquidación pensional. i) Régimen de transición . La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, con el objetivo

de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptuó lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del

varón para efectos de jubilación sino que estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se

reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro (...).”. El inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarán sujetos a la regla antes transcrita, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Ahora bien, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. En efecto, los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional. No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. ii) Del régimen pensional aplicable al caso concreto . Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de

pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1° dispuso: “ARTÍCULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinu