CE-25000-23-25-000-2009-00125-01(0760-11)-2011

REINTEGRO AL SERVICIO DE PENSIONADO – Regulación legal. Cargos. Taxatividad / RELIQUIDACION PENSIONAL POR REINTEGRO AL SERVICIO – Aplica a la pensión por aportes Es claro que si el pensionado se reintegra al medio laboral a ocupar uno de los cargos expresamente señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o por el Gobierno; tiene derecho a la reliquidación de la pensión, sin que sea dable excluir de esa prerrogativa a quienes adquirieron su estatus pensional con base en el régimen previsto en la Ley 71 de 1988 habiendo laborado al servicio de entidades del sector público y del sector privado. Adviértase en todo caso que la demandante fue servidora pública y que, luego de que se pensionó con el régimen previsto en la Ley 71 de 1988, solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación por haberse reincorporado al servicio público. Como quiera que el legislador no excluyó del derecho a la reliquidación de la pensión a quienes se hubieran pensionado de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988, al Juez o la intérprete no le es dable hacer distinciones si el legislador no las previó, pues solo señaló que los pensionados que se reincorporen al servicio en los cargos expresamente señalados, tiene derecho a obtener la reliquidación de su pensión.

FUENTE FORMAL: LEY 171 DE 1961 / DECRETO 1611 DE 1962 / DECRETO 2400 DE 1969 / DECRETO 3074 DE 1968 – ARTICULO 29 / DECRETO 1048 DE 1969 – ARTICULO 48 / DECRETO 583 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00125-01(0760-11)

Actor: LUZ STELLA DE LAS MISERICORDIAS ARANGO DE BUITRAGO

Demandado: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A; que negó las súplicas de la demanda incoada por Luz Stella de las Misericordias Arango de Buitrago contra el Instituto de los Seguros Sociales (ISS).

LA DEMANDA LUZ STELLA DE LAS MISERICORDIAS ARANGO DE BUITRAGO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de los siguientes actos: - El ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo en el que incurrió el Instituto de los Seguros Sociales – Seccional Risaralda-, al no resolver en término la petición de revisión y reajuste de la pensión, que presentó el 3 de diciembre 2007. - El ficto o presunto, derivado de los recursos que interpuso el 11 de octubre

de 2008 contra el acto administrativo anterior. - El Oficio N° 00787 del 25 de junio de 2008, proferido por el Asesor de la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado del ISS, mediante el cual dio respuesta de fondo a la solicitud de revisión y reajuste a la pensión que elevó el 3 de diciembre de 2007. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, la demandante pretende: - Que se condene al Instituto de los Seguros Sociales (ISS), a reajustarle la pensión de jubilación a partir del 1 de agosto de 2007, en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado en los últimos 3 años de reincorporación al servicio, actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificada por el DANE. - Que las sumas que resulten a su favor por concepto de la diferencia entre lo pagado por la pensión reconocida y la que corresponda a la pretendida o condenada, sea actualizada. - Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como fundamento de sus pretensiones, la accionante expuso los hechos que la Sala sintetiza así: - Mediante la Resolución N° 1673 del 7 de mayo de 1998, el ISS le reconoció la pensión de jubilación por aportes a partir del 30 de julio de 1997. - Fue reincorporada al servicio oficial y nombrada en el cargo de Viceministra de la Protección Social, el cual desempeñó desde el 13 de agosto de 2002 hasta el 16 de enero de 2005, cuando fue nombrada como Ministra Consejera en la Misión Permanente de la ONU con Sede en Ginebra Suiza

mediante el Decreto N° 22 del 7 de enero de 2005. En éste último cargo, laboró desde el 2 de febrero de 2005 hasta el 31 de julio de 2007 cuando se retiró definitivamente del servicio oficial. - Como consecuencia de su reincorporación, solicitó la suspensión de la pensión de vejez ante el ISS. - Mediante Resolución N° 2931 de 28 de agosto de 2002, el Instituto de los Seguros Sociales ordenó suspender la pensión y la exclusión de nómina de pensionados. - Al reincorporarse al servicio oficial, laboró en los cargos anteriormente indicados por espacio de 1773 días (o 4 años, 11 meses y 3 días). De este modo, su situación fáctica se adecúa a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1971 (sic) de 1961, en concordancia con el artículo 89 del Decreto 1848 de 1969. - Una vez que finalizó su vinculación laboral con el Estado, solicitó el reintegro del pago de la pensión de jubilación, el cual fue aceptado por el ISS mediante Resolución N° 7703 del 21 de agosto de 2007. - Mediante escrito radicado el 3 de diciembre de 2007, dirigido a la Jefatura del Departamento de Atención al Pensionado del ISS (Sede Risaralda), solicitó la revisión y reajuste de la pensión de jubilación que previamente le había sido reconocida por esa entidad. - La Jefe del Departamento de Atención al pensionado del ISS, mediante el Oficio N° 43922 del 27 de diciembre de 2007, le comunicó que procedía a sustanciar el expediente para lo cual contaba con un término de 4 meses.

• Mediante Oficio N° 00787 del 25 de julio de 2008, incorporado al correo el 4 de julio de 2008, el Asesor II de la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado del ISS, le contestó que no tenía derecho al reajuste de la pensión, por tratarse de una pensión de jubilación por aportes y señaló que la respuesta tenía los alcances previstos en el artículo 25 del C.C.A. - Como el Oficio anterior señalaba que no tenía efectos vinculantes, presentó un escrito ante el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS

(Seccional Risaralda), mediante el cual interpuso recurso de apelación contra el acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo en el que incurrió el ISS al no resolver de fondo la solicitud sobre el derecho subjetivo, particular y concreto de revisión y ajuste de la pensión, formulada el 3 de diciembre de 2007. - Desde la interposición del recurso (11 de julio de 2007), hasta la fecha de presentación de la demanda (4 de noviembre de 2008), transcurrieron más de 3 meses sin que la entidad demandada lo haya resuelto en el fondo. De este modo quedó agotada la vía gubernativa. - Lo considerado por el entidad demanda en el Oficio 00787 del 25 de julio de 2008 no corresponde a la realidad jurídica pues la revisión de la pensión de jubilación en virtud del principio de igualdad, protege no solo a quienes fueren pensionados por servicios única y exclusivamente al Estado, sino a aquellos que hubieren prestado servicios al Estado y al Sector Privado, pues la pensión de jubilación por aportes sólo nace a la vida jurídica con la

expedición de la Ley 71 de 1988 y se reconoce precisamente por haber prestado servicios al sector privado o al Estado. - Durante el tiempo de reincorporación al servicio oficial (entre el 18 de agosto de 2002 y el 31 de julio de 2007), recibió el siguiente salario y gastos de representación: Año. Salario. Gastos de representación. 2002. $1.651.289. $2.935.626. 2003. $1.710.736. $3.041.308. 2004. $1.780.792. $3.164.785.

2005. Sueldo IBC ------------------- - De lo $9.538.000 anterior se colige que su Sueldo IBC pensión debe $10.200.000 2006. -------------------- reajustarse a

Sueldo IBC $10.825.000 2007. -------------------- $6.932.284 a partir del 1 de agosto de 2007, fecha en la cual quedó nuevamente fuera del servicio. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN A juicio de la demandante, el Instituto de los Seguros Sociales desconoció las siguientes disposiciones: - De la Constitución Política, los artículos 2, 13, 48 y 53. - De la Ley 171 de 1961, el artículo 4. - Del Decreto N° 2400 de 1968 (modificado por el Decreto 3074 de 1968), el artículo 65. - Del Decreto 1848 de 1969, los artículos 7,78 y 79. Para sustentar el concepto de la violación sostuvo que las decisiones presuntas y expresas adoptadas por el ISS, son contrarias a los fines esenciales del Estado,

pues vulneran el deber de protección y efectividad de los derechos laborales previstos en la Constitución y, además, afectan su situación económica. Agregó que la entidad demandada desconoció lo previsto en los artículos 48 y 53 de la Carta Política, pues no garantizó el derecho a la seguridad social y dio una interpretación contraria al espíritu de las normas. De otro lado, manifestó que su situación se adecua a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 171 de 1961 toda vez que en su calidad de pensionada, previa suspensión de la pensión, se reincorporó al servicio oficial, en los cargos permitidos, durante el lapso comprendido entre el 13 de agosto de 2002 y el 31 de julio de 2007. Explicó que la Ley 171 de 1961 constituye una normativa de aplicación general, se encuentra vigente y, además, previó la reliquidación de la pensión por razón de servicios posteriores al reconocimiento en el artículo 2 literal d, noma modificada por la Ley 71 de 1988 (artículo 9) y la Ley 100 de 1993 (artículo 150). Señaló que si bien la entidad demandada afirma que el derecho al reajuste de la pensión solo procede para pensiones reconocidas por servicios prestados únicamente al Estado, hoy por hoy, en vigencia de la Constitución de 1991, “mal podría privilegiarse o discriminarse a un grupo de personas para reincorporarse al servicio oficial y reajustársele su pensión y a otras por no haber acumulado tiempos en el sector privado, porque ello constituiría ni más ni menos que un trato desigual prohibido expresamente por la Carta en el artículo 13 y por ende, mal

podría permitirse su vigencia cuando es violatoria de la Constitución”. Finalmente, dijo que “contrario a lo indicado por la demandada, si no existe norma alguna que prohíba o inhabilite a una persona para reincorporarse a un cargo como el ocupado por la actora, mal podría restringírsele el derecho al reajuste de su pensión”. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto de los Seguros Sociales no contestó la demanda dentro de la oportunidad que se le concedió para el efecto1. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 21 de octubre de 20102, resolvió: i) Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva del fallo. ii) Abstenerse de condenar en costas. iii) Notificar personalmente la decisión al Agente del Ministerio Público. iv) Una vez ejecutoriada la sentencia, devolver a la parte demandante el remanente de lo consignado por concepto de gastos ordinarios del proceso. Fundó su decisión en las razones que a continuación se sintetizan: 1 El informe secretarial visible a folio 149 del cuaderno principal del expediente, da cuenta de que el ISS guardó silencio y no contestó la demanda. 2 Visible a folios 174 a 195 del cuaderno principal del expediente. En primer lugar, precisó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un mecanismo judicial de control de legalidad de los actos administrativos de contenido particular y tiene por objeto la verificación de la validez de este tipo de

actos, determinando si se ajustan al ordenamiento jurídico de acuerdo con las censuras planteadas. Agregó que en virtud de dicha acción, el actor debe cumplir con la carga de presentar una demanda con el lleno de los requisitos legales para facilitar la tarea del Juez, quien debe efectuar un control de legalidad estricto en aras de verificar la presencia de todos los elementos que le permitan resolver el fondo. Indicó que en este caso, la demandante cuestiona la legalidad de unos actos fictos o presuntos que negaron la solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación y, simultáneamente controvierte la legalidad del acto expreso, mediante el cual la entidad demandada le dio respuesta a la anterior petición. Sobre el particular, aclaró que el 3 de diciembre de 2007 la demandante radicó un derecho de petición ante el ISS, mediante escrito en el que solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación, y que el 25 de junio de 2008, la entidad demandada le dio respuesta mediante el Oficio N° GNAP 00787, decisión que no fue notificada. De este modo, consideró que el análisis de este caso concreto debe surtirse a partir de las decisiones presuntas. Al abordar el problema jurídico, consistente en determinar si a una pensionada por aportes le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, habida cuenta de que se reintegró al servicio para ocupar los cargos de Viceministra de la Protección Social y de Ministra Consejera en Misión ante la ONU; sostuvo en síntesis i) que la pensión de jubilación es un derecho fundamental que adquiere la

persona cuando cumple determinada edad y tiempo de servicios, ii) que la demandante obtuvo el estatus de pensionada en virtud del régimen contenido en la Ley 71 del 22 de diciembre de 1988 y en el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994; que establecieron la pensión de jubilación por aportes, con 20 años de cotizaciones (indistintamente del sector) y 55 años de edad para las mujeres, iii) que la actora se pensionó con dicho régimen, pero el pago de su mesada fue suspendido porque se reintegró a la función pública para desempeñarse como Viceministra de la Protección Social y Ministra Consejera en Misión ante la ONU, cargos que son de libre nombramiento y remoción al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 y cuyo nominador es el Presidente de la República, iv) que el reingreso al servicio civil está regulado de manera expresa en los artículos 29 del Decreto 2400 de 1968 (declarado exequible mediante sentencia C-331 de 2000), 1 y 4 del Decreto 583 de 1995 y, v) que la exigencia que permite la revisión de la pensión de aquel jubilado que reingresa al servicio civil en los cargos previstos en el Decreto 29 del Decreto 2400 de 1968, es que haya sido pensionado por servicios al Estado. En ese orden de ideas sostuvo que i) la pretensión de reliquidación de la pensión debe estar inexorablemente precedida del reingreso al servicio civil en los términos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el

artículo 1 del Decreto 3074 de 1968, ii) en este caso se demostró que los cargos ocupados por la demandante corresponden a algunos de los descritos en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y que los mismos fueron ejercidos de manera continua por más de 3 años y iii) que no obstante lo anterior, la demandante no se pensionó por servicios al sector oficial, por lo que en este caso no procede la reliquidación. Explicó que la pensión por aportes (reconocida a la demandante), está prevista tanto para los empleados públicos como para cualquier otro tipo de trabajador, con tal de que acredite 20 años de aportes acumulados a cualquier tipo de entidad de previsión social (pública o privada) y la edad (60 años si es varón o 55 años si es mujer). Asimismo señaló que la pensión por aportes es perfectamente diferenciable de la pensión reconocida por servicios al sector público, a pesar de que en ambas se exige como requisito alcanzar la edad respectiva.

Dijo: “(…), estima la Sala que la revisión de una pensión, consulta necesariamente la sostenibilidad financiera del sistema que sufraga tanto el pago actual como el futuro reliquidado, que se justifica necesariamente en los aportes efectuados antes del reconocimiento de la pensión, de suerte que sea imposible la revisión de una pensión con cargo al sector público, cuando los aportes para su reconocimiento se hicieron no solo en él sino también en el privado. (…) En tal sentido, apreciar que la posibilidad de revisión de la pensión de quien estando retirado del servicio se reintegra regularmente a la función

pública se restringe exclusivamente a quien se pensionó por servicios al Estado, no es admitir un trato discriminatorio y desigual, sino reconocer que el origen de su pensión determina la posibilidad de que sea reajustada de acuerdo a los cargos ocupados después de la reincorporación”. Así las cosas, concluyó que si el estatus pensional de la demandante deviene de los aportes efectuados a entidades de previsión social de cualquier orden por haber prestado sus servicios al sector privado y al oficial, no hay lugar a la revisión de la pensión. EL RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal la demandante interpuso y sustentó recurso de apelación3 en contra de la sentencia de instancia, mediante escrito en el que solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. A su juicio, el razonamiento del a-quo es contrario a las disposiciones legales que regulan la materia y su interpretación desconoce los principios mínimos constitucionales que deben imperar tanto en la aplicación como en la interpretación de la Ley. Sostuvo que el derecho a la seguridad social es irrenunciable en los términos de los artículos 48 y 53 de la Constitución, y que el ISS debe cumplir lo previsto en dichas disposiciones. Adicionalmente, se refirió al principio de favorabilidad en la aplicación y en la interpretación de la Ley. Al efecto, explicó que para el 29 de diciembre de 1961, fecha en la que se expidió la Ley 171, existían dos regímenes de pensiones generales: uno del sector público (incorporado por el artículo 17 la Ley 6 de 1945) y otro, el del sector privado,

previsto en el Código Sustantivo del Trabajo (artículo 260) y en los Decretos 2663 y 3745 de 1950 adoptados como legislación permanente por la Ley 141 de 1961. Precisó que la mencionada Ley [171], previó la revisión de la pensión por reincorporación al servicio no solo a favor de los empleados públicos o pensionados del sector público, sino también de los pensionados del sector privado; pues en el artículo 4, inciso 2, se lee: “La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por ésta a su servicio o al de sus filiales y subsidiarias por el mismo tiempo indicado”. Manifestó que si se estudia el texto del artículo 4 de la Ley 171, se deduce claramente que la reliquidación de la pensión por reincorporación, no tiene aplicación restrictiva. Dijo: “es que la actora fue pensionada por haber prestado servicios a una entidad pública como juez (sic) de la república (sic), término durante el cual estuvo afiliada y cotizó a CAJANAL y ese tiempo se tuvo en cuenta para su pensión de jubilación así hubiera sido necesario acumular tiempo de servicios del sector privado, entonces la actora fue pensionado (sic) por 3 Ver folios 198 a 211 del cuaderno principal del expediente. servicios a una entidad de derecho público, al punto que de no haberlo hecho no hubiere sido acreedora a la pensión”.(Negrillas de la Sala). Indicó que no comparte el criterio del Tribunal según el cual “la revisión de una pensión consulta necesariamente la sostenibilidad financiera del sistema que sufraga tanto el pago actual como el futuro reliquidado” porque, en su criterio, la

pensión se justifica necesariamente con los aportes efectuados antes del reconocimiento.

Expresó: “Decimos que resulta no solo extraña sino contradictora la afirmación anterior, pues es ilógico que se indique que solo tienen derecho a la revisión de la pensión por reincorporación al servicio los empleados oficiales a los que el Estado les hubiere reconocido la pensión, es decir, aquellas personas que no hicieron aportes al sistema, pero no aquellas que, como la actora, no solo estuvieron afiliadas a una entidad de previsión como empleada oficial y empleada del sector privado, sino que además efectuó aportes tanto antes del reconocimiento de la pensión como con posterioridad y por todo el tiempo en que duró reincorporada al servicio oficial”.

EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, rindió concepto mediante escrito4 en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda parcialmente a las súplicas de la demanda. Luego de referirse a los antecedentes y a los hechos que en su criterio están acreditados, abordó el fondo del asunto subdividiéndolo en tres temas así: i) Reintegro al servicio público de persona pensionada. Analizó las disposiciones que regulan la materia y concluyó que en este caso la demandante bien podía ser reincorporada al servicio público previa la suspensión de su mesada pensional, pues el cargo que ocupó -en virtud de la reincorporación-, 4 Visible a folios 257 a 267 del cuaderno principal.

corresponde a los de excepción previstos en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968. ii) Reliquidación de la pensión por reintegro al servicio público. Sostuvo en síntesis que lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 171 de 1961 se encuentra vigente, y que el derecho a la reliquidación pensional está condicionado a que el reincorporado permanezca en el cargo durante 3 años o más. iii) El caso concreto. Consideró que la reliquidación por reincorporación, es un componente del sistema de seguridad social, que tiene la naturaleza de derecho fundamental y, en consecuencia, se sobrepone a otros derechos establecidos en disposiciones de rango de Ley. Sostuvo que bajo esos postulados se deben proferir las decisiones, sin contrariar los derechos a la igualdad, a la calidad de vida, y los previstos en el artículo 53 de la Constitución. De otro lado, precisó que de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, entratándose de servidores públicos es obligatorio realizar las cotizaciones al sistema general de pensiones, deber que se extiende a aquéllos funcionarios que disfrutando de su pensión, se hayan reintegrado al servicio. En ese orden de ideas, consideró que es legítimo que a la accionante le hayan descontado los valores correspondientes a las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en pensiones con destino al ISS y que ello constituye una justa causa de ingresos para esa entidad generando, en la parte activa, el derecho de reciprocidad en el ajuste conforme a la proporción establecida en los reglamentos.

Expresó: “(…) si la persona que cotiza en el sistema de Seguridad Social en

pensiones, tiene un causa legal para hacerlo, como es la obligatoriedad de realizar dichas cotizaciones por estar nuevamente vinculado como servidor público en servicio activo, tiene derecho a que dichos aportes le cuenten o se le abonen proporcionalmente para el reajuste de su pensión suspendida por el ejercicio del cargo público, a fin de no afectar el derecho que le asiste a mantener actualizado o revalorizado el valor de su pensión en aplicación al principio de reciprocidad”. (Las negrillas son de la Sala). Finalmente, concluyó que a la luz de las disposiciones de la Constitución Política, la demandante tiene derecho a que su pensión sea reliquidada o reajustada, porque entre otras cosas, efectuó nuevos aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico del cual se ocupará la Sala consiste en determinar si la demandante tiene derecho al reajuste de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta que i) el régimen que le es aplicable es el previsto en la Ley 71 de 19885 y, ii) que habiendo adquirido el estatus pensional, se reincorporó al servicio en los cargos de Viceministra de la Protección Social y de Ministra Consejera en la Misión Permanente de la ONU. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:  Del reconocimiento pensional. 5 Dicha Ley regula la pensión por aportes: cotizó tiempos públicos y privados. - La señora Luz Stella de las Misericordias Arango de Buitrago, nació el 30

de mayo de 19426. - El 7 de mayo de 1998, por medio de la Resolución No.1673, el Instituto de Seguros Sociales –Seccional Risaraldale reconoció a la demandante la pensión de jubilación por aportes, efectiva a partir del 30 de julio de 1997, en cuantía de $1.795.9777. - Mediante la Resolución N° 2931 del 28 de agosto de 2002, el ISS – Seccional Risaraldaresolvió “suspender el pago de la mesada pensional”, desde el 12 de agosto de ese mismo año, en razón a que la señora Arango de Buitrago se posesionó como Ministra del Trabajo y Seguridad Social8. - A través de la Resolución N° 7703 del 21 de agosto de 2007, el ISS, Seccional Risaralda, resolvió restablecer el derecho a la pensión de jubilación de la demandante a partir del 1 de agosto de ese año, por valor de $3.881.7059. - El 3 de diciembre de 2007, la señora Arango de Buitrago solicitó la revisión y reajuste de su pensión desde el 1 de agosto de 2007, por haberse reincorporado al servicio público durante un período superior a 3 años10. - El 27 de diciembre de 2007, Mediante el Oficio 43922, el ISS le respondió a la demandante “se permite dar respuesta a la petición, informándose que esta dependencia procederá a sustanciar el expediente y así definir si le asiste o no el derecho del retroactivo solicitado. Para ello el ISS cuenta con un término de 4 meses para resolver la prestación reclamada, contados a partir de la radicación de la solicitud conforme al parágrafo 1 del artículo 9

de la Ley 797 de 2002. la Solicitud fue efectuada el 03 de diciembre de 2007”. 6 Copia de la Cédula de Ciudadanía, visible a folio 86 del cuaderno principal. 7 Folios 73 a 75 del cuaderno principal del expediente. 8 Folios 76 y 77 del cuaderno principal del expediente. 9 Folios 78 y 79 del cuaderno principal del expediente. 10 Folios 3 a 7 del cuaderno principal del expediente. - Ante el silencio de la entidad, el 11 de julio de 2008 la señora Arango de Buitrago interpuso recurso de apelación contra el acto ficto negativo derivado de la omisión del ISS consistente en no responder su solicitud11. - Mediante el Oficio GNAP N° 00787 del 25 de junio de 2008 al Gerencia Nacional de Atención al Pensionado del ISS, respondió negativamente el derecho de petición que formuló la demandante. En ese acto administrativo citó el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 8 de mayo de 200312 en el que se afirmó que “no existe norma que permita reajustar una pensión de jubilación por aportes otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales por servicios prestados con posterioridad y mucho menos que una pensión que acumula tiempo de cotizaciones al sector público y al privado, se reajuste por servicios prestados al Estado a cargo del tesoro público. En el régimen de los servidores públicos el reajuste de las pensiones de jubilación es reglado y solo procedía cuando se prestaban servicios en cargos no exceptuados de la prohibición de reingresar al servicio una vez se a ha obtenido la pensión”.

En ese orden de ideas, la entidad demandada concluyó i) que la reliquidación de la pensión solo procede para los pensionados por servicios a entidades públicas, ii) que los aportes efectuados en condición de Ministra Consejera carecen de efectividad legal, pues se hicieron después de haber recibido la pensión de jubilación por aportes y iii) que, por tanto, lo único que procede en este caso es la devolución de los aportes en la proporción adecuada. No obra constancia de notificación de dicho acto administrativo.  De la vinculación laboral de la demandante. 11 Folios 8 a 14 del cuaderno principal del expediente. 12 Magistrada Ponente: Dra. Susana Montes de Echeverry. - La entidad accionada le reconoció la pensión de jubilación por aportes a la demandante, pues acreditó 25 años 8 meses y 23 días cotizados a CAJANAL y al ISS. Las cotizaciones a la primera provenían de su actividad como Juez de la República13 y, los aportes a la segunda, derivaron de su trabajo independiente y de su vinculación con algunas empresas privadas14. - Desde el 13 de agosto de 2002 hasta el 16 de enero de 2005, la señora Luz Stella de las Misericordias Arango de Buitrago se vinculó al Ministerio de la Protección Social en el cargo de Viceministra15. - Mediante el Decreto N° 22 del 7 de enero de 2005, fue nombrada en el cargo de “Ministro Consejero”, grado ocupacional 5EX, en la Misión Permanente de Colombia ante la Oficina de las Naciones Unidas y de los Organismos Internacionales ONU, con sede en Ginebra, Suiza. Tomó

posesión el 2 de febrero de 2005 y desempeñó sus funciones hasta el 31 de julio de 200716. De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en materia de reajuste pensional con ocasión de los nuevos tiempos de servicio prestados en el sector oficial, con posterioridad al reconocimiento prestacional.

1. Reajuste de la pensión de jubilación por reincorporación del pensionado.- 13 En el recurso de apelación, la demandante manifestó que “fue pensionada por haber prestado servicios a una entidad pública como juez (sic) de la república (sic), término durante el cual estuvo afiliada y cotizó a CAJANAL y ese tiempo se tuvo en cuenta para su pensión de jubilación así hubiera sido necesario acumular tiempo de servicios del sector privado, entonces la actora fue pensionado (sic) por servicios a una entidad de derecho público, al punto que de no haberlo hecho no hubiere sido acreedora a la pensión”. (Las Negrillas son de la Sala). 14 Dichas empresas fueron: “Comercializadora la