CE-25000-23-25-000-2009-00129-01(1644-12)-2012

EMPLEADO PUBLICO - No le es aplicable las disposiciones del derecho colectivo del trabajo / CONVENCION COLECTIVA - Empleado público Considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una Empresa Social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 C.S.T., que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la convención por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable. DERECHOS SALARIALES Y PRESTACIONALES - Convención colectiva / CONVENCION COLECTIVA - No se puede aplicar a los empleados públicos / INDEMNIZACION POR SUPRESION - Improcedente Fluye, sin equívoco alguno, que los derechos salariales y prestacionales reclamados a partir del 1 de noviembre de 2004, no tienen sustento alguno; y, en consecuencia no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demandante, pues la liquidación de sus prestaciones sociales, así como la indemnización por supresión del cargo debió sujetarse, como en efecto se hizo, a la normatividad legal aplicable. En este acápite de las consideraciones es preciso indicar que, si

bien es cierto la actora refiere que tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones a partir del 27 de junio de 2003, con aplicación del instrumento de negociación colectiva, también lo es que en los hechos de la demanda manifestó expresamente que la E.S.E. accionada, mediante Resolución No. 2834 de 24 de junio de 2008, le reconoció “la liquidación de prestaciones sociales definitivas e indemnización (…)”, por lo cual, se concluye que los derechos convencionales que le hubieren podido asistir por el período de 1 de noviembre de 2004, ya fueron objeto de reconocimiento y, por lo tanto, la pretensión en ese sentido se encuentra satisfecha.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00129-01(1644-12)

Actor: MARIA JOSEFINA ARBOLEDA PRADA Demandado: LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO EN LIQUIDACION ESE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la Sentencia de 22 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda incoada por María Josefina Arboleda Prada contra la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento en liquidación.

LA DEMANDA

MARÍA JOSEFINA ARBOLEDA PRADA en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarar la nulidad del siguiente acto: - Oficio No. 20115-2008 de 18 de noviembre de 2008, suscrito por el agente Apoderado Liquidador de la ESE Luis Carlos Galán sarmiento, en el que se negó a la actora, el reconocimiento y pago de los derechos que se desprenden de la Convención Colectiva de Trabajadores del ISS, vigente para los años 2001-2004. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: - Se le cancelen los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones y demás beneficios establecidos en la Convención Colectiva de Trabajadores del ISS, causados desde el 26 de junio de 2003 hasta el 9 de mayo de 2008. - Se le Cancele de acuerdo con las funciones del cargo que ejercía los siguientes derechos de acuerdo a la Convención Colectiva: “a. OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($8.340.960) por concepto de auxilio de cesantías (art. 62 Convención Colectiva). b. SIETE MILLONES CIENTO VEINTIÚN UN MIL SETENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($7.121.078) por concepto de intereses de las cesantías (…).

c. TRES MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL

NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($3.698.976) por

concepto de vacaciones (…). d. TRES MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS M/CTE ($3.034.717) por concepto de prima de vacaciones (…). e. CUATRO MILLONES (sic) OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($2.854.960) (sic) por concepto de prima de servicios (…).

f. CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($4.854.960) por concepto de prima extralegal (…).

g. TRES MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS M/CTE ($3.874.391) por concepto de prima de navidad.

h. DOS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SESENTA PESOS M/CTE ($2.985.060) por los incrementos de salario no hechos del 1º de enero de 2004 al 8 de mayo de 2008.

1. DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($2.391.946) por los valores que le dejaron de cancelar por concepto de auxilio de transporte (…).

j. UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL PESOS M/TE ($1.200.000) por las dotaciones que no le fueron suministradas. k. DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS M/CTE ($17.906.920) por concepto de indemnización

moratoria, por no haber pagado a la terminación de la relación laboral, las cesantías y prestaciones sociales adeudadas, (…). l. DIECISÉIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($16.351.796) por concepto por indemnización por despido”. - Pagar la indexación de todos los conceptos de la pretensión tercera, para restaurar la pérdida de poder adquisitivo de la moneda. - “Que en sede judicial, se estime y fije la condena económica que podrá coincidir con el valor final definitivo que se infiere de la estimación razonable de la cuantía, prefiriéndose la primera si fuere mayor, intimando su importe total a la demandada para que lo haga efectivo a favor de mi poderdante, en la oportunidad legal o bien antes”. - Pagar el restablecimiento del derecho y reparación del daño causado, ordenando liquidar intereses de mora, si el pago no se hace efectivo en la oportunidad señalada. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: La señora María Josefina Arboleda Prada fue vinculada al Instituto de Seguros Sociales el día 2 de diciembre de 1993 por medio de contrato de trabajo, en el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos grado 12, en el Centro de Atención Ambulatoria Alquería, en Bogotá. La vinculación con el ISS tuvo vigencia hasta el 25 de junio de 2003, pasando a partir del 26 de junio del mismo año sin solución de continuidad (en virtud del

Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 que escindió y creó las ESE) a la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, hasta su despido injusto el día 12 de mayo de 2008. Durante su vinculación con el ISS, a la actora siempre se le cancelaron por tener derecho a ello, los beneficios establecidos en las diferentes convenciones colectivas suscritas entre esa entidad y sus trabajadores. La última convención colectiva suscrita por el ISS con sus trabajadores, fue la vigente para el período 20012004. El Decreto 1750 de 2003, modificó la forma de vinculación de la actora, quien para el ISS era trabajadora oficial (…). La entidad demandada pretende ignorar la aplicación de la convención colectiva en el pago de las prestaciones sociales de la actora con posterioridad a la escisión. La demandante fue despedida sin justa causa por la demandada el 8 de mayo de 2008 y mediante Resolución No. 2834 de 24 de junio del mismo año, se liquidó las prestaciones sociales de la actora, habiendo ella interpuesto recurso contra la resolución señalada. Mediante Resolución No. 3761 la demandada resolvió el recurso de reposición, confirmando en su totalidad la Resolución No. 2834. Mediante Oficio No. 20115 de 18 de noviembre, radicado en la entidad el 19 de noviembre de 2008, la entidad demandada señaló: “ (…) Los derechos que manifiesta como adeudados, los cuales pretende se le reconozcan, es preciso indicarle que, según el operador de nómina, a

usted se le cancelaron todos los valores dejados de percibir durante el período del 26 de junio de 2003 al 31 de octubre de 2004. Y desde el 1 de noviembre de 2004, la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, le reconoció su nueva condición laboral, cancelándole sus salarios y demás prestaciones bajo el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos del orden Nacional”. Contra el acto administrativo aludido en el hecho anterior, no se interpuso recurso alguno, quedando en consecuencia agotada la vía gubernativa. El 4 de marzo de 2009, se radicó ante la Procuraduría Delegada para lo Contencioso Administrativo solicitud de conciliación prejudicial, la cual se declaró fracasada. El cambio de su situación por otra, no solo le ha desconocido a la actora un derecho que le pertenece, sino daño económico y moral en los términos del artículo 85 del C.C.A. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN - De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 53, 125, 209 y 277. - Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 479 - De la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto No. 1582 de 1996, artículo 1º y 2º del Decreto 1252 de 2000. - La Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre el I.S.S. y su sindicato de trabajadores, vigente para los años 20012004. - Sentencias C314 y C349 de la Corte Constitucional.

La demandante consideró que hay violación de norma superior por falta de aplicación, aplicación indebida, interpretación errónea, por cuanto el acto acusado desconoció lo establecido en el artículo 479 del C.S.T., con la manifiesta intención de no reconocer las prestaciones establecidas en la Convención Colectiva de Trabajadores a que tiene derecho. La norma Constitucional aplicable, frente al tema de los derechos adquiridos, - Decreto 1750 de 2003-, pretendió restringirlos, dándole un sentido que no es procedente, lo cual equivale a falsa declaración “legal”, pues el error consistió: (I) en la decisión de cierto punto de derecho; y (II) en la consideración de un punto de hecho. El servidor público que expidió el acto acusado desconoció las reglas de interpretación legal. Las normas en el orden jurídico se integran unas con otras para que alcancen cabal sentido y sean eficaces según la Ley 153 de 1887. El acto administrativo atacado, se fundamenta en el desconocimiento de la Ley sustantiva, como lo es el artículo 479 del C.S.T., que determina la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajadores del ISS. Resulta evidente que para la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento sus trabajadores tienen la categoría de empleados públicos y con la actora se dieron todos los elementos esenciales, básicos y comunes a trabajadores particulares, trabajadores oficiales y empleados públicos que “son independientes del beneficiario del trabajo” y del vínculo contractual o legal y reglamentario dado que corresponden a la naturaleza y esencia del trabajo subordinado como fenómeno.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, no ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada. (fls. 50 a 51): LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante Sentencia de 22 de marzo de 2012, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fls. 241 a 253): Señaló que el Ministerio de la Protección Social, mediante el Decreto No. 1750 de 2003, escindió al Instituto de Seguros Sociales y creó cinco Empresas Sociales del Estado para que prestaran los servicios de salud, entre ellas la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento. Como consecuencia de esa transformación, quienes estaban vinculados al ISS en calidad de trabajadores oficiales, fueron incorporados a las ESES, sin solución de continuidad como empleados públicos y trabajadores oficiales como es el caso de la demandante. Por la modificación de la naturaleza jurídica de los empleados, en principio, quedó sin efectos la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL; sin embargo, en la misma se había pactado una vigencia cuyo término no es posible desconocer (artículo 2). Sobre los derechos adquiridos con base en la Convención Colectiva de Trabajo la Corte Constitucional en sentencia C314 de 1º de abril de 2004 con ponencia del Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra señaló: “(…) De acuerdo con lo dicho al final del capitulo anterior, el aparte acusado del artículo 16 del decreto 1750 de 2003 no contiene ninguna disposición que

implique o sugiera el desconocimiento de derechos adquiridos, partiendo de la base de que la modificación del régimen laboral no es violatoria de ningún derecho adquirido. Esto por cuanto que el artículo 16 sólo prescribe el cambio de régimen laboral de trabajador oficial a empleado público, sin que se regule aspecto alguno relacionado con los derechos afectados por dicho cambio. En este sentido el artículo 16 no le cabe ningún reproche de inconstitucionalidad. (…)”. Del pronunciamiento de la Corte se concluye que los derechos adquiridos con base en la Convención Colectiva de Trabajo debían mantenerse, “por lo menos” durante el tiempo que conserve su vigencia. La ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, acatando el fallo de constitucionalidad referenciado, efectuó el pago de los beneficios convencionales causados desde la expedición del decreto de escisión del ISS, el 26 de junio de 2003, hasta la fecha en que finalizó la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo, es decir el 31 de octubre 2004. Pese a lo anterior, la demandante solicita el reconocimiento y pago de los beneficios convencionales aduciendo que la Convención Colectiva de Trabajo fue denunciada por el ISS según lo previsto en los artículos 478 y 479 del C.S.T. El legislador previó la continuidad de la Convención Colectiva de Trabajo mediante la prórroga automática, cuando no se denuncie antes de finalizar el plazo de vigencia pactado. Así mismo, la denuncia tiene la virtualidad de renegociar la Convención vigente y no de terminarla porque la pactada inicialmente continúa surtiendo efectos hasta que se firme una nueva.

Si bien la manifestación escrita de dar por terminada una Convención Colectiva de Trabajo se hace a través de la denuncia, lo cierto es que esta figura lo que persigue es la negociación de la pactada inicialmente, por lo que en el sub lite, resultaba a todas luces improcedente porque a partir de su escisión - 26 de junio de 2003-, el ISS dejó de ser el empleador de los trabajadores oficiales beneficiarios del Acuerdo Convencional, pues fueron incorporados a las ESES. La Convención Colectiva surtió efectos son posterioridad a la escisión del ISS, porque los derechos adquiridos de los trabajadores cobijados por ella se reconocieron durante el tiempo que conservó su vigencia, esto es, hasta el 31 de octubre de 2004 y no puede prorrogarse automáticamente, como lo señaló la accionante, toda vez, que la vigencia indeterminada de la misma solo es posible cuando la relación laboral subsiste en los mismos términos como se “desprende” de la lectura del artículo 467 del C.S.T. En virtud de lo anterior a la actora no le asiste derecho a que se le reconozcan sus prestaciones sociales conforme a la Convención Colectiva ya que al momento de liquidarse la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, no había Convención Colectiva de Trabajo, toda vez que la misma tuvo vigencia hasta el 31 de octubre de 2004. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (fls. 255 a 263): La Corte Constitucional en las Sentencias C349 y C-314 de 2004, dejó

plenamente establecido el respeto de los derechos adquiridos teniendo en cuenta que los trabajadores pasaron sin solución de continuidad del ISS a la ESE, declarando la inexequibilidad del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, en tanto que éste respetaba los derechos prestacionales y no los salariales. “Los beneficios convencionales constituyen derechos adquiridos, que deben ser reconocidos y pagados hasta tanto los mismo estén vigentes lo que se señala en los artículos 478 y 479 del C.S.T. que regulan la materia”. No se hizo un estudio imparcial de la motivación del acto acusado en contraste con las sentencias C314 y C349 de 2004, dado que en estos fallos se dejó claramente establecidos que los derechos salariales y prestacionales derivados de la Convención Colectiva del ISS constituyen derechos adquiridos a favor de quienes los venían recibiendo, hasta tanto la Convención esté vigente. La Corte Constitucional en sentencia T1166 de 2008, se pronunció frente a la vigencia de la Convención así: “(…) En relación con la vigencia de la Convención Laboral colectiva pactada entre el ISS y el sindicato de Trabajadores de la Seguridad Social de conformidad con el artículo 2º de dicho acuerdo esta tendrá una vigencia de 3 años contados a partir del 1 de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004 y estará sujeta a las prórrogas sucesivas que por mandato del artículo 478 del C.S.T., se extiendan hasta que se den los supuestos previstos en la jurisprudencia (…). (…)”. El A quo no hizo un adecuado estudio y lectura de las citadas sentencias, pues la

actora tiene derecho a gozar de los beneficios de la Convención Colectiva del ISS y desconocerlo vulnera los derechos adquiridos de los empleados cobijados por ella. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales y de la indemnización por supresión del cargo, al amparo de la Convención Colectiva suscrita entre el Instituto del Seguro Social y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, del período comprendido entre el 26 de junio de 2003 hasta el 9 de mayo de 2008. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - El 31 de octubre de 2001, el Instituto de Seguros Sociales suscribió con el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social Convención Colectiva de Trabajo, que se depositó en la misma fecha, cuya vigencia corresponde al período comprendido entre el 1 de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 20041 (fls. 122 a 194). 1 Información extraída del instrumento de negociación colectiva, el cual es concordante con los datos suministrados por la Coordinadora del Grupo de Archivo Sindical - Ministerio de la Protección Social (fl. 336). - La señora María Josefina Arboleda Prada, mediante derecho de petición radicado en la entidad demandada el 11 de noviembre de 2008, solicitó el pago de: (I) La diferencia salarial, auxilio de cesantías, interés de las cesantías, prima

extralegal, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y vacaciones entre lo cancelado como Auxiliar de Servicios Administrativos y lo que le correspondía realmente como beneficiaria de la Convención Colectiva en el período comprendido entre el 27 de junio de 2003 y el 9 de mayo de 2008; (II) El auxilio de transporte causado en el período transcurrido desde el 26 de junio de 2003 hasta la fecha del despido; (III) Prima de antigüedad como beneficiaria de la Convención Colectiva en el período transcurrido entre el 27 de junio de 2003 y la fecha del despido; (IV) Subsidio familiar causado en el período transcurrido desde el 26 de junio de 2003 hasta la fecha del despido; (V) Las dotaciones causadas en el período transcurrido desde el 27 de junio de 2003 hasta la fecha del despido; (VI) Horas Extras adeudadas; (VI) La pensión sanción, teniendo en cuenta el tiempo laborado; (VII) Indemnización moratoria, por el no pago de lo aquí solicitado; (VIII) El pago de la indemnización por despido conforme lo establece la convención colectiva (fls. 3 a 5). - La ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación mediante Oficio sin número de 18 de noviembre de 2008, negó lo solicitado indicándole que “(…) mediante al pago único realizado en el mes de marzo de 2005, le reconoció y canceló los beneficios dejados de percibir durante el período comprendido entre el 26 de junio de 2003 al 31 de octubre de 2004, esto con ocasión al cambio de naturaleza de su

vínculo laboral (…). Por todo lo anterior, no es procedente acceder al reconocimiento y pago de beneficios adicionales a los ya reconocidos mediante el pago único realizado en el mes de marzo de 2005, así como a la reliquidación de la cesantías definitivas, al reajuste y/o pago de los intereses a las cesantías y a la reliquidación de la indemnización tal como lo pretende en el escrito (…)”. (fls. 6 y 7) - De conformidad con la Resolución No. 2834 de 24 de junio de 2008, expedida por el Apoderado General Liquidador de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, se reconoció a favor de la actora la suma de $1.355.389 por concepto de liquidación de prestaciones sociales definitivas y la suma de $24.881.634 por concepto de indemnización (fls. 8 a 10). Para el efecto, se esgrimieron las siguientes consideraciones: Asignación Básica $1.046.497 Prima de compensación $27.479 PRESTACIONES SOCIALES DÍA BASE VALOR S Prima de Servicios Proporcional 311 $1.103.614 $476.700 Prima de Navidad Proporcional 4 $1.148.949 $382.983 Indemnización de Vacaciones $270.385 Prima de vacaciones proporcional $225.321

TOTAL PRESTACIONES $1.355.389

DATOS BÁSICOS Fecha de ingreso para indemnización 2/12/1993 Fecha de Retiro 12/5/2008 Interrupción 14 Total días laborados 5186 Base de liquidación $1.290.690 Total Indemnización $24.881.634

Deducciones $6.823.239 NC Prima X Compensación $916 Total Deducciones $6.824.155

NETO A PAGAR $19.412.868

La ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación mediante Resolución No. 3761de 19 de agosto de 2008, al resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte actora confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución No. 2834 de 24 de junio de 2008 (fls. 12 a 23). Establecido lo anterior, la Sala procede al estudio del asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) De la naturaleza de la vinculación del accionante; ii) Empleados públicos y trabajadores oficiales; derechos adquiridos al cambiar de régimen; y, iii) Del caso concreto. i) De la naturaleza de la vinculación del accionante. El Instituto de Seguros Sociales fue creado en el año 1946, a través de la Ley 90 de 26 de diciembre del mismo año, como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de dirigir y vigilar los seguros sociales2, los cuales fueron señalados por el artículo 1º para cubrir los siguientes riesgos: enfermedades no profesionales y maternidad; invalidez y vejez; accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y, muerte. Los trabajadores vinculados a dicha entidad, a su turno, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2324 de 1948, ostentaron la condición de trabajadores particulares. Posteriormente, a través del Decreto 433 de 27 de marzo de 19713, se dispuso que el I.S.S. era una entidad de derecho social, con

personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social4. Dicho cambio de naturaleza generó, con la expedición del Decreto 1654 de 1977, la existencia en dicha institución de una categoría especial de empleados denominados “funcionarios de la seguridad social”, correspondientes a aquellos que desempeñaran cargos asistenciales y administrativos5. En el año 1992 se dio otro cambio fundamental en la naturaleza del Instituto, pues de conformidad con lo ordenado por el Decreto 2148 de 1992, se convirtió en una 2 Artículo 8º del referido cuerpo normativo. 3 Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. 4 Artículo 9º. 5 Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 413 de 1980, existió la condición de empleados públicos y funcionarios de la seguridad social. Empresa Industrial y Comercial del Estado. Esta condición determinó que luego, con ocasión del estudio de constitucionalidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-579 de 1996, declarara la inexequibilidad de dicha categoría en una empresa que, como se anotó, pasó a ser Industrial y Comercial del Estado, cuyo régimen determina que por regla general los servidores vinculados son trabajadores oficiales. Hasta aquí, entonces, es claro que la accionante, por la fecha en que se vinculó al I.S.S., ostentó la condición de trabajadora oficial. Sin embargo, mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió el Instituto de Seguros Sociales,

la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las clínicas y centros de atención ambulatoria (artículo 1º) y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social (artículo 2º). Una de ellas fue precisamente la demandada en el presente asunto, la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento. Fue por esta razón, que con la entrada en funcionamiento de la E.S.E., la situación laboral de la actora se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerado como empleado público, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Asimismo, la referida incorporación a la nueva planta de personal, fue automática y sin solución de continuidad, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ibídem. Frente a este aspecto cabe resaltar que la consagración de dicha regla, esto es, que la naturaleza de la vinculación es la propia de un empleado público, es consonante con el régimen que a partir de la Ley 100 de 1993, concordante con las Leyes 10 de 1990 y 489 de 1998, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva a personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues éstos son los únicos que pueden ocupar un empleo de carrera o de libre nombramiento y remoción.

1. Empleados públicos y trabajadores oficiales; derechos adquiridos al cambiar de régimen .

La distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales tuvo su origen legal en la Ley 4 de 1913,6 que definió a los primeros como “todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos por las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, decretos y acuerdos válidos”. Posteriormente, el Decreto 2127 de 1945, que reglamentó la Ley 6ª del mismo año, permitió la vinculación a la administración a través de un contrato de trabajo en las actividades de “construcción o sostenimiento de las obras públicas o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma”. Más adelante, el Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, efectuaron la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo parte ambas categorías de los denominados “empleados oficiales”, hoy “servidores públicos” por virtud del artículo 123 de la C.P. Al definir su campo de aplicación, el precitado Decreto 1848 dispuso en el numeral 2º del artículo 7: “2º) Se aplicarán igualmente, con carácter de garantías mínimas, a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establecen en los decretos mencionados, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas o

laudos arbitrales, celebradas o proferidas de conformidad con las disposiciones legales que regulan en Derecho Colectivo del Trabajo” (Lo resaltado es de la Sala). Al quedar claro que los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas son los trabajadores oficiales, se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones 6 Código de Régimen Político y Municipal salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aún cuando cambie su condición y pasen a ser empleados públicos. En este sentido, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-314 de 2004, concluyó: “En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado. El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos -los que antes han sido trabajadores oficialestendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista

en la ley sino resultado de la transición de un régim