CE-25000-23-25-000-2009-00174-01(1947-11)-2012

PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICION - Aplicación de las normas vigentes / BASE DE LIQUIDACIONDecreto 1653 de 1977 / PENSION DE JUBILACION - Derecho adquirido Estima la Sala que, el a quo al haber ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación del actor aplicando íntegramente el Decreto 1653 de 1977, no hizo nada más que ajustarse al ordenamiento legal y constitucional vigente, pues, cuando se implora el régimen de transición con el objetivo de aplicar la normatividad vigente que abriga la situación pensional del beneficiario, debe cobijar los presupuestos de edad y tiempo de servicio ineludibles para acceder al derecho pensional, al igual que el monto y base de liquidación del mismo, debiéndose, en principio, acudirse a la disposición especial en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta ser más favorable para el beneficiario de la prestación. Por ende, como el Decreto 1653 de 1977 regula uno de los aspectos referente a que el período base de la liquidación pensional corresponde al del último año de servicios, era por tanto válido disponer que la entidad accionada tenga en cuenta dicho interregno, lo que conduce a que no se pueda acceder a los argumentos expuestos en el recurso de alzada para revocar la decisión de primera instancia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1653 DE 1977

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00174-01(1947-11)

Actor: JOSE MANUEL ACOSTA MAESTRE Demandado: LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO EN LIQUIDACION ESE Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “A” dentro del proceso seguido por JOSÉ MANUEL ACOSTA MAESTRE contra la E.S.ES LUIS

CARLOS GALAN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor JOSÉ MANUEL ACOSTA MAESTRE presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación No.19378 del 30 de octubre de 2008 a través del cual la demandada E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación reconocida mediante Resolución No. 3412 de 2008.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión mensual vitalicia de jubilación al demandante, conforme a lo estatuido en el Decreto 1653 de 1997 y Decreto 604

de 1997, equivalente al 75% del promedio de los salarios percibidos en el año anterior a la fecha de consolidación del derecho, reliquidación que debe incluir todos los factores saláriales percibidos en virtud de lo establecido en los incisos 1 y 2 del artículo 21 del decreto primigeniamente referido. . FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como hechos relevantes del petitum se enuncian los siguientes: Que el demandante nació el 9 de enero de 1953 y prestó sus servicios a los siguientes estamentos: Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha entre el 1 de mayo de 1979 al 31 de agosto de 1987; Instituto de los Seguros Sociales del 2 de mayo de 1979 al 27 de mayo de 1982 y del 8 de junio de 1993 al 25 de junio de 2003; Caja de Previsión Social entre el 1 de agosto de 1983 al 31 de octubre de 1984; y E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento entre el 26 de junio de 2003 al 30 de mayo de 2008. Para un total de 8366 días que equivalen a 23 años de servicios. Que el señor José Manuel Acosta Maestre fue funcionario de la seguridad social, y después empleado público del mismo Instituto de Seguros Sociales. Que al cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios solicitó a la entidad accionada el reconocimiento de la pensión de jubilación. Que en consideración a lo anterior, la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento a través de la Resolución No. 3412 del 16 de julio de 2008 le reconoció la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del

Decreto 1653 de 1977. Sin embargo, la entidad demandada no aplicó en su integridad la normatividad especial; pues, no liquidó la prestación con base en lo devengado por el interesado en el último año de servicio, sino que acudió al promedio salarial de los diez años anteriores a la consolidación del status pensional. Inconforme con la decisión de la administración, el demandante requirió mediante oficio del 20 de octubre de 2008 la reliquidación de la pensión de jubilación con fundamento en la aplicación integra del inciso 2 del artículo 21 del Decreto Ley. No obstante lo anterior, la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento mediante el acto acusado, niega lo solicitado.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Se invocaron en la demanda los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 46, 53, 58, 83, 90, 122, 123, 124, 209 y 243 de la Constitución Política, Decreto 604 de 1997, Decreto ley 1653 de 1977, Decreto 162 de 1987; los artículos 2° y 10° de la ley 4 de 1992 y 18° del Decreto 1750 de 2003.

En el concepto de violación aduce el actor que el acto acusado es nulo en la medida que se profirió con base en una falsa motivación y desviación del poder. A su juicio, la actuación administrativa para efectos de liquidar la pensión de jubilación, tuvo en cuenta una norma que no le era aplicable, olvidando de tajo que lo amparaba una regulación especial, pues se encontraba subsumido

en el régimen de transición.

4. CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad accionada, en ejercicio al derecho de contradicción frente a la acción entablada, se opuso abiertamente a las pretensiones del demandante, alegando en su defensa la carencia de sustento fáctico y legal de las peticiones, para lo cual argumentó lo siguiente: Que al accionante se le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $3’289.325, equivalente al 75% del promedio de lo percibido en los últimos 10 años, por concepto de todos los factores de remuneración que constituye salario de conformidad con lo establecido en el decreto 1158 de 1994.

Que el valor de la mesada reconocida al señor José Manuel Acosta Maestre tuvo como fundamento legal las circulares 019 y 052 del 4 de marzo y 16 de julio de 2004, expedidas por el Ministerio de la Protección Social en conjunto con el Instituto de Seguros Sociales, las cuales se encuentran vigentes y gozan de presunción de legalidad.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección SegundaSubsección “A” mediante sentencia del 26 de mayo de 2011, accedió a las súplicas de la demanda y ordenó reliquidar la pensión de jubilación del actor teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo percibido en el ultimo año de servicios.

Hizo un recuento normativo, para concluir que el actor se encontraba amparado bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues para la fecha en que entró a regir dicha normatividad, tenía más de 40

años de edad, por ende, la disposición que lo gobernada para efectos de su reconocimiento pensional es el Decreto 1653 de 1977 artículos 19 y 21. En virtud de lo anterior, determinó que la pensión del actor debe liquidarse con el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios en los que se deben incluir todos los factores de remuneración que constituyan salario de conformidad con el artículo 21 de la norma aludida en precedencia.

III. LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación, constituyendo como inconformidades las siguientes: Manifestó, que el Ministerio de la Protección Social y la Presidenta del Instituto de Seguros Sociales, expidieron las circulares 019, 052 y 055 del 2004, por medio de las cuales reglamentaron el procedimiento de aplicación de los extrabajadores del ISS., incorporados como empleados públicos a las plantas de personal de las empresas sociales del estado, en donde se efectuaron precisiones sobre el régimen jurídico aplicable en materia pensional con ocasión de la escisión

del Instituto de Seguros Sociales. Adujo, que la Circular 019 de 2004 en su numeral 2) abordó el tema de los trabajadores cobijados por el régimen de transición, señalando que para aquellos les serían aplicables los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión establecidas en el Decreto Ley 1653 de 1977 como funcionario de la seguridad social o ley 33 de 1983 entratándose de empleados públicos

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación consideró acertada la decisión del a quo. Expuso, en síntesis que al ser el señor José Manuel Acosta Maestre beneficiario del régimen de transición previsto en el articulo 36 de la ley 100 de 1993, en razón a que para el 1 de abril de 1994 , fecha en que entró a regir el sistema de seguridad social, superaba la edad de los 40 años de edad, por tanto, el régimen aplicable no era otro que el Decreto 1653 de 1977, y no el inciso 3 de la ley 100 de 1993, como erradamente lo entendió la accionada. Se decide previas las siguientes,

VI. CONSIDERACIONES En razón a las argumentaciones expuestas por la parte demandada en el recurso de alzada, corresponde a esta Sala dirimir sí el titular de la pensión tiene derecho a que la entidad accionada le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios, por estar amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1994 o en su defecto como lo efectúo la accionada con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios.

El acto acusado por el cual se esta propendiendo su nulidad en la presente litis1, negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación del actor, bajo el argumento que para establecer el monto de la mesada pensional se ciñó a lo establecido en la ley 100 de 1993, por ser la norma vigente para la fecha de reconocimiento de la pensión en donde se aplicó el 75% del promedio de lo

percibido por el actor en los últimos diez (10) años, acompasado con el Decreto 1158 de 1994. A través de la Resolución número 3412 de 2008 se desprende que la accionada E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento concedió al demandante señor José Manuel Acosta Maestre la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 1653 de 1997 por cumplir con los requisitos estipulados en dicha preceptiva, en razón a la prestación de servicios a entidades de derecho publico2 cuya sumatoria determinó un tiempo superior a los 23 años, y el cumplimiento de la edad de 55 años a la cual arribó el actor el 9 de enero de 2008.3 Para efectos de establecer el IBL de la pensión de jubilación del accionante conforme al acto citado en precedencia, se dio aplicación al artículo 36 de la ley 100 de 1993, se tomó el promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores para adquirir el derecho y con ello obtuvo un IBL de $4’385.767,oo, al cual le aplicó una tasa de reemplazo del 75% para una mesada de $3’289.325,oo Ahora bien, la Ley 100 de 1993, cuya vigencia en materia pensional tuvo comienzo el 1º de abril de 1994, por haberlo establecido así el mismo ordenamiento en su artículo 151, consignó en el artículo 36 el régimen de transición, de la siguiente manera: 1 Comunicación Nro. 019378 del 30 de octubre de 2008 l 2Hospital de Nuestra Señora de los Remedios, Instituto de Seguros Sociales (Riohacha), Cajanal, Instituto de Seguros Sociales

Seccional Cundinamarca y ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. 3 Folios 261 a 267 “ARTÍCULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la

presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. (inexequible el aparte destacado) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de

servicio.” El reconocimiento de la pensión efectuada al demandante, sin duda debía estar bajo el amparo de la legislación anterior, cuya aplicación procede en forma integral porque el actor tenía más de 40 años de edad. Este precepto consagra para quienes satisfacen las exigencias allí enunciadas, las condiciones del régimen anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. La Sala ha sostenido que el régimen anterior relativo a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, que es aplicable en razón de la especial situación que consagró la norma para resguardar el derecho de quienes se encontraban inmersos dentro del tránsito normativo, regula la materia relacionada con el ingreso, pues sin duda la transitoriedad subsume a la persona involucrada dentro de una prerrogativa, cual es la de respetarle las condiciones que la disposición consagró para sí, en su integridad; su aplicación fragmentada configura eliminar en últimas la especialidad que le es propia por virtud del mismo ordenamiento jurídico y el elemento finalista con que fue concebido por el legislador. Así, infirió esta Corporación: “..Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y

que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100. Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la mas favorable, o sea la primera regla del inciso 2º...” Completa, esta disquisición el pronunciamiento que sobre los alcances del régimen de transición profirió la Sección SegundaSubsección “B” del C.E.4, en la que en su parte pertinente expuso: “Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de 1985 la cual en el artículo 1º dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la

respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En el inciso segundo de la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a esa regla, las personas que disfrutaran de un régimen especial de pensiones. Como antes se hizo claridad, se demostró en el proceso que el causante del derecho pensional prestó sus servicios en la Rama Judicial desde el 2 de diciembre de 1965 hasta el 8 de abril de 1994, es decir hasta su fallecimiento. En esa época había prestado sus servicios por más de 20 años y tenía más de 50 años de edad. Para la Sala no hay duda acerca de que, lo amparaba el régimen de transición, consistente en que su pensión se regía por el régimen anterior. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, los gobernaba un régimen especial, el previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público”. Para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de ALFONSO VELEZ SALAZAR, se aplicaba entonces, el decreto antes citado. No otro puede ser el sentido del régimen en transición. En razón a las directrices que preceden, la Sala llega a la conclusión que es infundada la argumentación expuesta por la entidad demandada, lo anterior se argumenta porque el régimen de transición es un beneficio que la ley confiere al servidor, en la medida en que se

aplican las disposiciones legales anteriores para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando se cumplan las exigencias que la misma norma de transición regula De manera, que el régimen previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativo a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, cobija a quienes al entrar en vigencia el sistema de seguridad social tuvieran 35 años o más de edad para mujeres o 40 años o más para hombres, o haber cotizado por 15 o más años, primer requisito que cumplía el demandante, habida cuenta que 4 Fallo del 8 de junio de 2000, dentro del expediente 2729-99 con ponencia del Magistrado Alejandro Ordoñez Maldonado: tenía más de 40 años de edad. Siendo por tanto claro, que la pensión de jubilación respecto de la cual es titular se regía por la normatividad anterior. A lo anterior se adiciona, que son de la esencia del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, y la variación de alguno de ellos conduciría a un desconocimiento de tal beneficio. En el caso bajo estudio, al determinar la demandada la cuantía de la pensión con fundamento en lo percibido por el actor durante los últimos 10 años de servicios, se afecta el monto de la pensión y de tajo se desnaturaliza el régimen. Ya que, no es igual fijar el monto de la cuantía de la pensión, en la forma prevista por ley 100 de 1993 a como lo dispone el artículo 21 del decreto 1653 de 1977. Basta entonces con efectuar las

respectivas cálculos aritméticos, para llevar a la conclusión, que con la normatividad primeramente mencionada la cuantía de la mesada pensional resulta reducida.” Por lo anterior estima la Sala que, el a quo al haber ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante señor José Manuel Acosta Maestre aplicando íntegramente el Decreto 1653 de 1977, no hizo nada más que ajustarse al ordenamiento legal y constitucional vigente, pues, cuando se implora el régimen de transición con el objetivo de aplicar la normatividad vigente que abriga la situación pensional del beneficiario, debe cobijar los presupuestos de edad y tiempo de servicio ineludibles para acceder al derecho pensional, al igual que el monto y base de liquidación del mismo, debiéndose, en principio, acudirse a la disposición especial en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta ser más favorable para el beneficiario de la prestación. Por ende, como el Decreto 1653 de 1977 regula uno de los aspectos referente a que el período base de la liquidación pensional corresponde al del último año de servicios, era por tanto válido disponer que la entidad accionada tenga en cuenta dicho interregno, lo que conduce a que no se pueda acceder a los argumentos expuestos en el recurso de alzada para revocar la decisión de primera instancia. En estos términos, la sentencia recurrida será confirmada. Finalmente, se debe precisar que la parte demandante a través de sus

alegatos de conclusión5, pretende obtener por parte de esta Sala un pronunciamiento 5 Folios 475 y ss. frente a las pretensiones relacionadas con el pago de vacaciones y acreencias laborales, peticiones que no fueron acogidas por el juez de primera instancia, más como quiera que este aspecto no fue objeto de apelación, por quien se vio afectada con tal decisión, imposibilita a esta Sala de tajo realizar cualquier manifestación al respecto, no siendo los alegatos propiamente el medio procesal idóneo para hacer relucir las inconformidades frente a una decisión, de ahí, la finalidad para la cual fueron creados los recursos, medio de impugnación que debió ser ejercido por la parte demandante, el cual no lo hizo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 26 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “A” que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor JOSÉ MANUEL ACOSTA MAESTRE contra la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO - EN LIQUIDACIÓN de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO