CE-25000-23-25-000-2009-00234-01(2331-10)-2011

ASIGNACION DE RETIRO - Indice de precios al consumidor / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Asignación de retiro A partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, tienen derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la Ley 100 y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem. En primer lugar, no se trata simplemente de la interpretación de la Ley 238 de 1995 sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores antes señalados, entre ellos los pensionados de la Fuerza Pública, al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. No podría dejar de aplicarse una ley ordinaria posterior, especial y sobre todo más favorable, en lugar de una ley marco anterior y su Decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, en consideración a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. La Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los Decretos 122

de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.

FUENTE FORMAL: LEY 238 DE 1995 / LEY 4 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00234-01(2331-10)

Actor: GUILLERMO JULIO CHAVES OCAÑA Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 22 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES Guillermo Julio Chaves Ocaña, Brigadier General ® de la Policía Nacional, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios 772 de 17 de diciembre de 2008 y 8850/OAJ de 7 de noviembre de 2007, suscritos por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante los cuales negó el

reajuste de la asignación de retiro, con el incremento del Índice de Precios al Consumidor y la indexación de los valores arrojados por la reliquidación desde 1997. Como consecuencia de la declaración anterior solicita que se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, reconocer el reajuste de la asignación de retiro desde 1997, con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior y ordenado por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicando el mayor valor que resulte entre estos dos sistemas de incremento pensional para mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional. Igualmente solicita que se ordene a la entidad que pague la diferencia que resulte entre la liquidación ordenada y las sumas canceladas por concepto del incremento de la asignación de retiro desde que le fue reconocida y teniendo en cuenta la base de las asignaciones de retiro para los Brigadieres Generales, con los incrementos ordenados por la Ley 238 de 1995 y darle cumplimiento a la sentencia definitiva en los términos de los artículos 176 y 178 del C.C.A. Como hechos en que sustenta sus pretensiones, relata que prestó sus servicios a la Policía Nacional en condición de Oficial, habiendo alcanzado el grado de Brigadier General, haciéndose acreedor a la asignación de retiro o pensión, con cargo a la entidad demandada. Desde el año 2007 viene percibiendo asignación de retiro incrementada anualmente en la proporción señalada en el sistema de oscilación, consagrado en el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990. La Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, dispuso

para los incrementos pensionales de la Fuerza Pública lo siguiente: “Artículo 1°. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Lo anterior significa que debió recibir aumento en su asignación de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, del año inmediatamente anterior y no con el resultado del sistema de la oscilación. Con el propósito de obtener que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, diera aplicación a lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, es decir, que incrementara la asignación de retiro con base en el IPC, tal como lo dispone el parágrafo 4° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, solicitó mediante derecho de petición el reajuste de la asignación, desde el 1° de enero de 1997 hasta la fecha, obteniendo respuesta desfavorable mediante el acto administrativo demandado.

NORMAS VIOLADAS: Citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1°, 2°,3°, 4°, 5°, 6°, 13, 16, 25, 42, 44, 46, 48 inciso final, 51, 52, 53 inciso 3°, y 90.

Ley 100 de 1993, artículo 279, parágrafo 4°. Ley 238 de 1995. Decreto 1212 de 1990, artículo 151. Ley 923 de 2004, artículo 2° numeral 2.4.

Decreto 4433 de 2004, artículo 42. Como concepto de violación consideró que se han vulnerado de manera directa normas superiores y la explicación de dicho concepto se expuso en los términos que obran a folios 32 a 51 del expediente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó de manera extemporánea. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, negó las pretensiones de la demandada con fundamento en lo siguiente: Consideró que bajo los mandatos del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC certificado para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el Decreto 1212 de 1990, es decir mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de las Fuerzas Militares en actividad. Este principio de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones, fue estatuido como una prerrogativa a favor de los miembros de la Fuerza Pública, en consideración a su función especial, no obstante, cuando se puede determinar que el reajuste consagrado en este régimen especial es menos favorable que el establecido para el reajuste de las pensiones ordinarias según el IPC como lo señala la Ley 238 de 1995, debe darse aplicación a la norma más favorable, razón por la cual, en principio el actor tendría derecho a que se reajuste su asignación de retiro, según la variación porcentual del IPC certificado por el DANE, como lo

dispuso el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por ser más favorable. No obstante lo anterior, al demandante le fue reconocida la asignación de retiro desde el 24 de agosto de 2007, mientras que él solicita el reajusta a partir de 1997. En esas condiciones, no existe razón jurídica que demuestre violación de la normatividad invocada, puesto que su vinculación con la entidad demandada comenzó desde el momento en que comenzó a percibir la asignación de retiro. Siendo así, cualquier reclamación respecto de la asignación que devengaba en actividad impla el llamado a la Policía Nacional en calidad de empleador. El reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el IPC se ordena mediante la vía judicial hasta el 31 de diciembre de 2004, posterior a esta fecha el incremento que corresponde es el consagrado en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 el cual no resulta desventajoso respecto del porcentaje del IPC. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 122 a 131 del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte actora, cuyas razones de inconformidad, son las siguientes: El fallo deniega las pretensiones de la demanda tomando como base el Decreto 4433 de 2004, reglamentario de la Ley 923 de 30 de diciembre del mismo año, norma que no fue expedida con fundamento en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política sino en virtud del numeral 19 literal e), entonces se trata de una ley marco. En esas condiciones el aludido decreto no tiene carácter de decreto ley sino que

es reglamentario. En consecuencia su legalidad debe censurarse a través de la inexequibilidad por excepción de acuerdo con el artículo 4° de la Constitución Política, en consideración a que modifica aspectos regulados por las Leyes 238 de 1995 y 100 de 1993. Para resolver, se CONSIDERA Guillermo Julio Chaves Ocaña, en su calidad de Brigadier General ® de la Policía Nacional, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los actos administrativos Nos. 772 de 17 de diciembre de 2008 y 8850 de 7 de noviembre de 2007, proferidos por la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante los cuales negó la petición de reajuste de la asignación de retiro, con fundamento en que por mandato de los artículos 217 y 218 de la Constitución Política la Fuerza Pública goza de un régimen especial de pensiones. Así mismo, manifestó que a partir de la expedición de esta, la competencia para establecer el régimen prestacional de aquellos miembros le corresponde al Gobierno Nacional dentro de los señalamientos que haga el legislador a través de una ley marco. (Artículo 150, numeral 19 literal e) de la Constitución Política). La Ley 4ª de 1992 señaló al Gobierno los criterios y objetivos a los que debía sujetarse para la expedición del régimen prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública, dicho estatuto señaló en el artículo 13 la forma como deben reajustarse las asignaciones de retiro de este

personal, estableciendo el principio de nivelación e igualdad entre la remuneración del personal activo y el personal retirado, es decir, que las asignaciones de retiro se reajustarán en la misma proporción en que se incrementen los sueldos del personal activo, teniendo en cuenta los principios consagrados en el artículo 2° literales h), e i). Debe entenderse que el Gobierno Nacional al expedir los Decretos 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005 y 407 de 2006, ha establecido los parámetros que regirían para llevar a cabo los reajustes, de los salarios tanto para el personal activo, como para las asignaciones de retiro, al personal con éste derecho, siendo estas las normas especiales que regularon la materia específica y que la Caja demandada ha venido acatando en su momento sin que pueda variar los criterios fijados por el Gobierno Nacional. Agregó que el principio de nivelación u oscilación de las asignaciones de retiro, aplicable de manera exclusiva a la Fuerza Pública, tiene como objeto preservar el derecho a la igualdad entre iguales, el personal activo y el personal retirado y su desconocimiento provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo, cuyos salarios se reajustan anualmente por el Gobierno Nacional de conformidad con los principios rectores contenidos en la Ley 4ª de 1992. Problema Jurídico En el presente asunto se trata de dilucidar si el demandante tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995 que adicionó el

artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es con el Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE, desde el año de 1997. En relación con lo anterior, la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado un problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina, concretamente en la sentencia de 17 de mayo de 2007, Magistrado Ponente Dr. Jaime Moreno García, expediente 846405, Actor: José Jaime Tirado, expuso lo siguiente: El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación al siguiente grupo de servidores del Estado: a) Miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional b) Personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley. c) Miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. d) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. e) Trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, y f) Servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni sus pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas. Bajo los mandatos de la norma transcrita los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del

Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el Decreto 1212 de 1990. Posteriormente la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Lo anterior significa que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, tienen derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la Ley 100 y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem. Como ya se dijo, la entidad demandada alegó un problema de competencia para regular el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, porque según ella es materia que le corresponde al Gobierno Nacional en ejercicio de la Ley 4ª de 1992 y de prevalencia de esta última sobre cualquier otra norma que pretenda regular aquél régimen de manera diferente. Lo anterior significa que la Caja no aplicó la Ley 238 de 1995 por considerar que prevalecen los mandatos de la Ley 4ª de 1992 porque quedaría de manera injusta el personal en actividad en inferioridad de condiciones al personal retirado. Sobre el particular, es del caso afirmar que la competencia para expedir la Ley

238 de 1995, era del Congreso de la República, según los términos del artículo 150 de la Constitución Política. Ahora bien, en relación con las previsiones del artículo 10° de la Ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, considera la Sala que dicha norma no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, pues permite que se le impida producir efecto alguno y en esas condiciones sólo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, que es algo diferente. Tratándose entonces del enfrentamiento de las previsiones de la Ley 4ª de 1992 que es una ley marco y de la Ley 238 de 1995 que es una ley ordinaria modificatoria de la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema de Seguridad Social Integral, según la Caja demandada, no podría interpretarse la segunda en contravención de la primera. En primer lugar, no se trata simplemente de la interpretación de la Ley 238 de 1995 sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores antes señalados, entre ellos los pensionados de la Fuerza Pública, al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. No podría dejar de aplicarse una ley ordinaria posterior, especial y sobre todo más

favorable, en lugar de una ley marco anterior y su Decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, en consideración a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. La Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. Luego de hacer las anteriores precisiones, el fallo de 17 de mayo de 2007, también señaló lo siguiente: “Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la

asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido. Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de las fuerzas militares, se les denominó genéricamente PENSIONES (ART. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o parciales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2° del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los

derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (fl. 10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990…”. Se precisa que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor, debe hacerse hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990 que consagró el sistema de oscilación y que fue retomado por el legislador mediante la Ley 923 de 2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, manteniendo vigente este sistema de reajuste así: ARTÍCULO 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.”. PARAGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y Coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto.

Por lo anteriormente expuesto el reajuste de la asignación de retiro sería viable hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que se expidió el Decreto 4433. Ahora bien, el actor pretende el reajuste de la asignación de retiro desde 1997, si embargo al señor Guillermo Julio Chaves Ocaña le fue reconocida asignación de retiro por Resolución 2816 de 17 de julio de 20071. Es claro que para el año de 1997 la prestación no se había reconocido, motivo por el cual no es posible acceder al reajuste desde ese momento, como lo solicita el actor, pues la asignación de retiro fue liquidada sobre el 95% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, a partir del 24 de agosto de 2007, circunstancia que implica que los reajustes a la asignación se aplican a partir de 2008. Siendo así, mal podría ordenarse el reajuste de una prestación que aún no se había causado. En gracia de discusión, de aceptarse que le es aplicable el reajuste con fundamento en el IPC, con el fin de establecer la favorabilidad respecto del reajuste de la pensión del actor es preciso confrontar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de oscilación y del Índice de Precios al Consumidor, así:

DIFERENCIA PORCENTUAL

AÑO OSCILACIÓ IPC

N % % 2008 5.69% 5.69% 2009 7.67% 7.67% De acuerdo con el cuadro anterior es claro para la Sala, que no es más favorable para el actor el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el Índice de

Precios al Consumidor tal como lo establece la Ley 100 de 1993, por los años 2008 y 2009 para las pensiones ordinarias. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 1 Folios 82 y 83 FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 22 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por el señor Guillermo Julio Chaves Ocaña. Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada esta providencia, Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO