CE-25000-23-25-000-2009-00251-01(2215-10)-2011

ASIGNACION DE RETIRO - Índice de precios al consumidor / PRINCIPIO DE OSCILACION - Asignación de retiro En relación con el tema objeto de la controversia, en reciente oportunidad esta Corporación se pronunció en sentencia de 17 de mayo de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, en el expediente 84642005 Actor José Jaime Tirado, en donde con ponencia del doctor Jaime Moreno García.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00251-01(2215-10)

Actor: GILBERTO ALEMAN PEÑALOZA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 24 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las suplicas de la demanda incoada por GILBERTO ALEMAN PEÑALOZA contra la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares. LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad del Oficio No. 42085 de 11 de diciembre de 2008, expedido por el Subdirector de Prestaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó el reajuste de la asignación de retiro del actor con la

diferencia entre los porcentajes correspondientes al aumento de la asignación de retiro en aplicación de la escala gradual porcentual y el índice de precios al consumidor. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la asignación de retiro aplicando el porcentaje más favorable para los años 1997, 1999 y 2001 a 2004, como lo establece el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 0434 de 27 de marzo de 1996, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro del actor, la cual viene siendo reajustada anualmente mediante la aplicación del principio de oscilación contemplado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. Los artículos 48 y 53 de la Constitución Política establecieron el derecho que tienen los pensionados a que sus mesadas mantengan el poder adquisitivo; por su parte, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 determina que para que las pensiones mantengan el poder adquisitivo constante, se deben reajustar de oficio todos los primeros de enero, en un porcentaje que no sea inferior al IPC del año anterior certificado por el DANE. La asignación de retiro del actor en los años 1997, 1999 y 2001 a 2004 fue reajustada en un porcentaje inferior al Índice de Precios al Consumidor del año anterior, por lo que se desconocieron las normas mencionadas.

Las diferencias porcentuales durante los años solicitados resultan en contra del demandante de la siguiente forma: 1997 el 11.48%, 1999 el 1.79%, 2001 el 4.57%, 2002 el 2.80%, 2003 el 2.12% y 2004 el 1.81%. El 21 de noviembre de 2008 el actor solicitó a la entidad demandada la reliquidación, reajuste y pago de conformidad con los porcentajes señalados, junto con la indexación de los nuevos valores arrojados en la reliquidación. Mediante el Oficio No. 42085 de 11 de diciembre de 2008, la entidad demandada negó la solicitud anterior. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58; Ley 238 de 1995, artículo 1; Ley 200 de 1993, artículos 14 y 279; Ley 4ª de 1992, artículo 2, literal a; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 2 y Código Contencioso Administrativo, artículo 84. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la entidad demandada contestó la demanda (fl. 54) oponiéndose a todas las pretensiones con la siguiente argumentación: El régimen prestacional de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se rige por las disposiciones especiales vigentes al momento en que ocurran los hechos, las cuales prevalecen sobre las de carácter general. Este régimen especial establece que las asignaciones de retiro deben ser reajustadas anualmente de acuerdo a las variaciones que se introduzcan en las

asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo de acuerdo con cada grado de conformidad con el principio de oscilación. Para dar cumplimiento a lo anterior, el Gobierno Nacional anualmente mediante Decreto Ejecutivo, fija los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad, reajustando con ello las asignaciones de retiro. El principio de oscilación únicamente es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro y preservar el derecho a la igualdad entre militares en actividad y en retiro. Por lo tanto en el régimen de las asignaciones de retiro se aplica el principio de oscilación contemplado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, porque de lo contrario se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin fundamentos legal. Por otra parte la asignación de retiro no es una pensión del régimen de prima media con prestación definida, es una excepción a la aplicación del sistema general de seguridad social integral, como lo establece el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Las normas señaladas en la Ley 100 de 1993 no son compatibles con las leyes que rigen el personal militar porque los miembros de las Fuerzas Militares tienen una legislación especial diferente a las que regulan las pensiones de jubilación del sector público, con base en el artículo 217 de la Constitución Política. La asignación de retiro es una prestación exclusiva de las Fuerzas Militares y de Policía, que ha sido definida como un reconocimiento o remuneración que se asigna al personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes que, sin perder su grado, cesan en su obligación de prestar servicio en actividad, sin perjuicio de la

posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. Esta prestación pese a tener causas y efectos similares a una pensión de jubilación al constituir una protección social de un empleado y una contraprestación por unos servicios prestados, difiere de ella, no solo porque la asignación de retiro es una forma especial de salario que perciben los miembros de las Fuerzas Militares en retiro, también su normatividad es propia de su régimen. Por lo tanto no hay lugar a que los miembros de las Fuerzas Militares se acojan a las normas propias de su régimen prestacional especial, y a su vez exijan que les cobije el Régimen General de Seguridad Social, solamente en materia de reajuste con base en el IPC. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 24 de junio de 2010, accedió a las suplicas de la demanda (fl. 139 a 152), con la siguiente argumentación: La Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que si bien excluyó de la aplicación del régimen general de Seguridad Social Integral a los miembros de la Fuerza Pública, dispuso que serían beneficiarios de las prerrogativas consagradas en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, que se refieren al reajuste de las pensiones. Cuando el principio de oscilación se establece por debajo del IPC, las asignaciones de retiro de los Militares y los miembros de la Policía Nacional, deben reajustarse con el Índice de Precios al Consumidor, como lo consagran las normas citadas. El actor tiene derecho a que la entidad demandada revise los incrementos de su

asignación de retiro a partir de 1997 y determine si el reajuste fue inferior a la variación del IPC certificado por el DANE. Por lo anterior declaró la nulidad del acto demandado y ordenó a la entidad demandada reajustar anualmente la asignación de retiro del demandante con base en el Índice de Precios al Consumidor para el año inmediatamente anterior, para los años 1997, 1999 y 2001 a 2004, en que existió diferencia entre lo incrementado y lo que debió incrementar. El reajuste no procede para los años 1998 y 2000, ya que el incremento realizado fue igual o superior al IPC, y para los años 2005 a 2008 tampoco procede por que a partir del primero de enero de 2005, el Gobierno Nacional efectuó el reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en porcentajes iguales o superiores al IPC. La entidad demandada debe pagar al actor las diferencias que resulten entre el reajuste reconocido con base en el principio de oscilación y lo que debe reconocerse de acuerdo al IPC, a partir del 21 de noviembre de 2005 declarándo la prescripción de las mesadas anteriores, de conformidad con el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta que solicitó el reajuste el 21 de noviembre de 2008. EL RECURSO La Entidad demandada interpuso recurso de apelación cuya sustentación corre a folio 153 del expediente en el siguiente sentido: Los derechos, obligaciones, régimen de carrera, prestacional y disciplinario de los miembros de las Fuerzas Militares pertenecen a un régimen propio, diferente al general, del cual hacen parte todos los demás trabajadores.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ha actuado en cumplimiento de las normas Constitucionales, especialmente el inciso 3 del artículo 217, sobre el carácter de régimen especial de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 hace referencia al reajuste de las pensiones en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, de los cuales se encuentran excluidos los miembros de la Fuerza Pública, ya que la asignación de retiro no hace parte del régimen de prima media con prestación definida, ni del régimen de ahorro individual con solidaridad. La entidad demandada se somete a las normas que establecen el régimen de la asignación de retiro, las cuales no son compatibles con las aplicadas a otros servidores públicos, por lo tanto se ciñe al estatuto que regula la carrera de los Oficiales y Suboficiales vigentes al momento del reconocimiento de la prestación militar, según el caso. El principio de oscilación es propio del régimen especial de los miembros de las Fuerzas Militares y está consagrado en los artículos 169 del Decreto 1211 de 1990 y 42 del Decreto 4433 de 2004, y tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro, y preservar el derecho a la igualdad entre militares en actividad y en retiro. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si el señor GILBERTO ALEMAN PEÑALOZA puede ser objeto del reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995 que

adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE. Acto acusado Oficio CREMIL No. 70383, consecutivo 42085 de 11 de diciembre de 2008, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante, argumentando que los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulan ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, por tanto no hay lugar a reajustar la asignación de retiro con base en el IPC. De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 0434 de 27 de marzo de 1996 (fl. 12), el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor del Coronel ® de la Fuerza Aérea Gilberto Alemán Peñaloza, una asignación mensual de retiro a partir del primero de marzo de 1996 en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su mismo grado. A través de escrito radicado el 21 de noviembre de 2008, el demandante solicitó al Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro, adicionando los porcentajes correspondiente a la diferencia entre los valores pagados por la Caja y la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100

de 1993, en los años 1997, 1999 y 2001 a 2008 (fl. 3). Por medio del acto demandado el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la petición anterior (fl. 6). A folio 16 del expediente obra certificación expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en donde se discrimina el incremento anual reconocido al actor por el sistema de oscilación así:

AÑO INCREMENTO

1997 10.16% 1998 23.80% 1999 14.91% 2000 9.23% 2001 4.18% 2002 4.85% 2003 4.87% 2004 4.68% 2005 5.50% 2006 5.00% 2007 4.50% 2008 5.69% Del reajuste de la asignación de retiro El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibidem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, es decir, mediante la oscilación de las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares en actividad. Sin embargo, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 como sigue: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente

artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.”. Conforme con lo anterior –a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14, y a la mesada 14 según el artículo 142 ibidem. Sin embargo, la entidad demandada determinó la inaplicabilidad de la Ley 238 de 1995 porque si fueran adoptados mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación de la asignación de retiro diferentes al de oscilación establecido en el Decreto Ley 1211 de 1990, se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin fundamento legal, al establecido en el régimen especial de la Fuerza Pública, contrariando el principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y retirado. Y es por ello que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares alegó en el acto acusado, que las normas señaladas en la Ley 100 de 1993 no son compatibles con las leyes que rigen al personal militar por cuanto los miembros de las Fuerzas Militares tienen una legislación especial diferente a las que regulan las pensiones de jubilación del sector público; además ordenar el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC violaría el derecho a la igualdad, pues se provocaría una

descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo y los demás pensionados. En relación con el tema objeto de la controversia, en reciente oportunidad esta Corporación se pronunció en sentencia de 17 de mayo de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, en el expediente 84642005 Actor José Jaime Tirado, en donde con ponencia del doctor Jaime Moreno

García se dijo: “ ...

4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.

Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia

el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Indice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la

Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de

invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (f.10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990 ... “ (negrillas en el original) En aras de establecer la favorabilidad respecto al reajuste de la asignación de retiro del actor, es preciso cotejar los porcentajes derivados de la aplicación del

sistema de oscilación y del IPC, así:

DIFERENCIA PORCENTUAL

OSCILACIÓN IPC

AÑO DECRETO No.1 DECRETO No.2 % % 1997 31 (9 de enero) 122 (16 de enero) 8.00% 17,68% 1999 0035 (8 de enero) 0062 (8 de enero) 10.00% 16,70% 2710 (17 de 2737 (17 de 2001 diciembre) diciembre) 2.50% 8,75% 2002 0660 (10 de abril) 0745 (17 de abril) 4.66% 7,65% 3535 (10 de 3552 (10 de 2003 diciembre) diciembre) 3.50% 6,99% 4150 (10 de 4158 (10 de 2004 diciembre) diciembre) 4.00% 6,49% El recuento anterior le permite a la Sala concluir que es más favorable para el

actor el reajuste de su asignación con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor tal como lo establece la Ley 100 de 1993. Por tal circunstancia, se confirmará la nulidad del Oficio CREMIL No. 70383 consecutivo 42085 de 11 de diciembre de 2008, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y la nivelación de las asignaciones de retiro en la proporción del índice de precios al consumidor, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a partir del año 1997. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda. La Sala precisa que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor IPC, debe hacerse hasta el 31 de diciembre 2004, teniendo en cuenta que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que consagró el sistema de oscilación, fue retomado por el legislador mediante la Ley 923 de 1 Por medio del cual se fja la asignación básica de los Ministros del Despacho. Expedido por el Gobierno Nacional. 2 Que fija la escala gradual porcentual aplicable al salario básico del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, con base en la asignación básica de los Ministros del Despacho. Expedido por el Gobierno Nacional. 2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, manteniendo vigente este sistema de reajuste así: “Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones

contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.”. Por lo anteriormente expuesto se confirmará el reajuste de la asignación de retiro del actor hasta el 31 de diciembre de 2004 (fecha en que entró a regir el Decreto 4433). En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 24 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las suplicas de la demanda instaurada por Gilberto Alemán Peñaloza contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

(Ausente por Comisión de Servicios)

Relatoría: JORM/Lmr.