CE-25000-23-25-000-2009-00306-01(0809-11)-2012

PENSION DE JUBILACION - Rama judicial / RAMA JUDICIAL – Régimen especial de pensiones / FACTORES DE LIQUIDACION – Decreto 717 de 1978 / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION – Base del 75% de la asignación mensual mas elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones de jubilación regía la Ley 33 de 1985, la cual en el artículo 1° señaló la regla general para acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados oficiales y en el inciso segundo la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a la regla general en ella establecida los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaron de un régimen especial de pensiones. (…) A los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional los gobierna un régimen especial de pensiones, el previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público. (…) En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los términos precisados (…) Del mismo modo comparte la decisión de primera instancia en cuanto el Tribunal Administrativo del Huila declaró la nulidad de los

actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión de jubilación al demandante, tomando como base el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio en la Rama Judicial, en la cual se le incluyan todas las sumas que habitual y periódicamente recibió como retribución de sus servicios.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 / DECRETO 717 DE 1978

ARTICULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00306-01(0809-11)

Actor: NELVIS ISABEL CALDERÓN FERNÁNDEZ

Demandado: INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL - I.S.S.

AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 11 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES NELVIS ISABEL CALDERON FERNÁNDEZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 010663 de 16 de marzo de 2009, expedida por el Gerente

del Centro de Atención Pensiones Seccionales Cundinamarca del ISS y DC, mediante la cual se le reconoció una pensión de jubilación sin efectuar el cálculo en debida forma, es decir, conforme al régimen especial (Decretos 546 de 1971 y 911 de 1978) como exfuncionario de la Procuraduría General de la Nación y sin incluir el promedio de todos los factores salariales devengados y debidamente certificados por la entidad nominadora, tales como primas, bonificaciones y compensación de vacaciones en dinero. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene al Instituto de Seguros Sociales que reliquide y pague la pensión de jubilación incluyendo todos los factores de salario devengados en el último año de servicios tales como: asignación básica, y el 100% de lo certificado y pagado por concepto de bonificación por servicios prestados, primas de vacaciones, servicios, navidad y compensación de vacaciones en dinero, según certificados de sueldos y factores salariales Nos. 0831 de 2009 y 6434 de 2009, expedidos por la contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación. Solicita igualmente que se ordene a la entidad demandada, liquidar y pagar las diferencias entre lo que se ha venido cancelando por pensión de jubilación reconocida mediante Resolución No. 010663 del 16 de marzo de 2009 y lo que se determine pagar en la sentencia que ordene la reliquidación de la misma efectivas a partir del 24 de enero de 2007, calculadas sobre la base de $5’209.574.

Condenar al Instituto de Seguros Sociales que sobre las diferencias adeudadas, se paguen las sumas correspondientes a los ajustes de valor conforme al índice de Precios al Consumidor o al por mayor según lo establece el artículo 178 del C.C.A y la indexación o corrección monetaria sobre las sumad que ha dejado de percibir por concepto de pensión de jubilación desde el 24 de enero de 2007 hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago. Finalmente que se ordene a la demandada pagar los intereses de mora causados por el retardo en el pago del valor real de la pensión de jubilación, según lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, son los siguientes: Laboró por 20 años, 1 mes y 11 días al servicio del estado Colombiano así: desde el 15 de febrero de 1975 hasta el 3 de mayo de 1981 en la Alcaldía Municipal de la Paz Cesar, desde el 11 de mayo de 1989 hasta el 16 de marzo de 2003 en la Procuraduría General de la Nación y desde el 28 de agosto de 2006 hasta el 24 de enero de 2007 en la Contraloría General de la República, fecha en la que se retiró definitivamente cuando ocupaba el cargo de Directora de Vigilancia Fiscal del Sector Defensa, Justicia y Seguridad de la Contraloría General de la República con una asignación mensual de $4’955.016. El 20 de marzo de 2007 solicitó al Instituto de Seguros Sociales, el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de vejez, conforme al régimen especial que le es aplicable. Mediante Resolución No. 0042145 del 14 de septiembre de 2007, expedida por el

Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $2’634.591 efectiva a partir del 24 de enero de 2007. Sin embargo dentro de la liquidación efectuada no se le tuvo en cuenta la asignación más alta devengada en el último año de servicios ni se le incluyeron todos los factores salariales, pues al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) tenía 35 años de edad y laboró en la Procuraduría General de la Nación por más de 10 años, entidad en la que desempeñó como último cargo el de Asesora del Despacho del Procurador General de la Nación. En consecuencia le resulta aplicable el régimen pensional establecido en artículo 6° del Decreto 546 de 1971 y se le deben incluir todos los factores salariales como primas de navidad, vacaciones, servicios, bonificación por servicios y demás rubros que constituyan factor salarial para la liquidación de la pensión de vejez. El 15 de noviembre de 2007 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la resolución 0042145 del 14 de septiembre del mismo año, con el fin de que se tuviera en cuenta el sueldo más alto devengado en el último año de servicio incluyendo todos los factores salariales. Mediante Resolución No. 2814 del 9 de octubre de 2008, expedida por la Gerente Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del Instituto de Seguros Sociales, resolvió confirmar la decisión impugnada. Contra la referida resolución interpuso acción de tutela que fue resuelta favorablemente mediante sentencia del 19 de noviembre de 2008 por la cual

accedido a la protección de sus derechos fundamentales como mecanismo transitorio y ordenó revocar el acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación y proceder a reliquidar la pensión reconocida aplicando la norma especial para los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación contenido en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, es decir, con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, incluyendo la totalidad de los factores salariales. En cumplimiento del fallo de tutela la entidad demandada expidió la Resolución No. 010663 de 16 de marzo de 2009, mediante la cual revocó la No. 0042145 de 14 septiembre de 2007 y en consecuencia reconoció la pensión de jubilación, aplicando el Decreto 1158 de 1994, en relación con los factores que constituyen salario. Lo anterior significa que en la nueva liquidación no incluyó todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios y certificados por la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación, es decir, todas las sumas que habitualmente y periódicamente recibe el funcionario como retribución por el servicio. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política: artículos 2°, 13°, 25, 29, 53 y 58  Leyes 57 y 153 de 1887  Decreto 546 de 1971: artículos 6° y 7°  Decreto 717 de 1978: artículo 12  Ley 1158 de 1994.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 11 de noviembre de 2010, declaró la nulidad de actos administrativos acusados y accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Sumados los 6 años, 2 meses y 19 días que trabajó en la Alcaldía Municipal de la Paz - Cesar con los 13 años, 10 meses y 6 días que prestó sus servicios en la Procuraduría General de la Nación, completó 20 años y 25 días de servicio como empleada pública. En consecuencia, el 17 de marzo de 2005 cuando cumplió 50 años de edad adquirió el status de pensionado y por ende el derecho a la una pensión ordinaria de vejez en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios en el Ministerio Público conforme al régimen especial consagrado en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971. Por lo anterior la pensión de jubilación de la actora debió ser liquidada y pagada con efectividad a partir del 16 de marzo de 2005 fecha en que cumplió la edad requerida y sin incluir lo devengado en la Contraloría General de la República entre el 28 de agosto de 2006 y el 24 de enero de 2007. Además, como fue sólo hasta el 25 de enero de 2007 la fecha en que se retiró definitivamente del servicio, la pensión ha debido pagársele a partir de la misma teniendo en cuenta la asignación más alta devengada durante el último año de servicio como funcionaria de la Procuraduría General de la Nación (desde el 17 de marzo de 2002 y el 16 de

marzo de 2003). Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la actora tenía más de 35 años de edad y se encontraba vinculada a la Procuraduría General de la Nación, situación que la incluye dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada ley, esto es, que en materia pensional se le debe aplicar el régimen anterior al que estaba afiliada (Decreto 546 de 1971) en cuanto a la edad, tiempo de servicios y número de semanas cotizadas. En relación con los factores de liquidación pensional, según los principios de inescindibilidad y favorabildiad de la ley laboral, debe aplicarse en su integridad el régimen anterior, es decir, edad, tiempo de servicios, semanas cotizadas, monto de la pensión y factores para su liquidación, pues de lo contrario se desnaturalizaría el sistema que impone aplicar en su integridad un régimen pensional. En consecuencia, además de la asignación básica mensual y conforme al Decreto 717 de 1978 y 911 de 1978 constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución por sus servicios. Observó el Tribunal que el Instituto de Seguros Sociales en la resolución acusada, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 24 de enero de 2007, teniendo en cuenta la asignación más elevada durante el último año de servicios (2002-2003). Sin embargo tuvo como ingreso base de liquidación, lo reportado por la entidad empleadora a través del sistema de autoliquidación de aportes, desconociendo el

régimen pensional especial de los empleados de la Procuraduría General de la Nación contenido en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971 y 12 del Decreto 1212 de 1978, según los cuales la mesada pensional se debe liquidar en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, para este caso en el cargo de Asesor Grado 24 del Despacho del Procurador General de la Nación, último cargo desempeñado, incluyendo los factores salariales percibidos mensualmente tales como, sueldo, primas de servicios, navidad y vacaciones, bonificación por servicios anual. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 153 a 164 del expediente, obra recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Quedó probado en el expediente, de conformidad con la documentación que presentó al Instituto de Seguros Sociales al momento de solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación, la actora prestó sus servicios en el Municipio de la Paz – Cesar desde 15 de febrero de 1975 al 3 de mayo de 1981 (6 años, 2 meses y 19 días), en la Procuraduría General de la Nación del 11 de mayo de 1989 al 16 de marzo de 2003, lapso en el cual estuvo en licencia no remunerada de 131 días, es decir que el tiempo laborado en dicha entidad una vez descontados los días no laborados fue de 13 años, 5 meses y 25 días y en la Contraloría General de la República desde el 28 de agosto de 2006 hasta el 24 de

enero de 2007, fecha en que renunció definitivamente al cargo de Directora de Vigilancia Fiscal del Sector Defensa, Justicia y Seguridad. En consecuencia, los 20 años de servicios como funcionaria del Estado los completó mientras trabajó en la Contraloría General de la República, razón por la que dentro de la liquidación de la pensión de jubilación se debe tener en cuenta lo devengado en dicha entidad, a partir del 24 de enero de 2007, fecha en la que se retiró definitivamente del servicio y conforme al Decreto 546 de 1971. Para resolver, se CONSIDERA No es objeto de discusión que la señora NELVIS ISABEL CALDERON FERNÁNDEZ, prestó sus servicios al Estado por más de 20 años así:  Desde el 15 de febrero de 1975 hasta el 3 de mayo de 1981 como liquidadora de Catastro en la Alcaldía del Municipio de la Páz – Cesar (6 años, 2 meses y 19 días) (fl. 58)  Desde el 11 de mayo de 1989 al hasta el 16 de marzo de 2003, en la Procuraduría General de la Nación, ocupando como último cargo el Asesor Grado 24 del Despacho del Procurador General de la Nación.(13 años, 10 meses y 6 días).  Desde el 28 de agosto de 2006 hasta el 24 de enero de 2007 en la Contraloría General de la República, ocupando el Cargo de Directora de Vigilancia Fiscal del Sector Defensa. Tampoco se discute en el proceso que la actora la amparaba el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que su

pensión de jubilación se regulaba por la normatividad anterior a dicha ley. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones de jubilación regía la Ley 33 de 1985, la cual en el artículo 1° señaló la regla general para acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados oficiales y en el inciso segundo la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a la regla general en ella establecida los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaron de un régimen especial de pensiones. A los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional los gobierna un régimen especial de pensiones, el previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público, el cual en su artículo 6°, dispone: Art. 6°.- los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad si sin hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez (10) lo hayan sido exclusivamente en la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, en las actividades citadas ...

La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de servicio en las citadas entidades, aspecto que en este proceso no se discute. La actora consideró en su escrito de apelación que contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia apelada, el último año de servicio lo cumplió en la Contraloría General de la República, razón por la que manifiesta que su pensión de jubilación debe ser liquidada con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, teniendo en cuenta lo devengado en la última entidad donde prestó sus servicios. Se encuentra probado en el expediente que la demandante laboró por 20 años al servicio del Estado de los cuales 10 exclusivamente en el ministerio público, entre el 11 de mayo de 1989 y el 16 de marzo de 2003 y ocupó como último cargo el de Asesor Grado 24, tiempo dentro del cual disfrutó de 131 días de licencia no remunerada (fls. 53 a 56). También se encuentra acreditado que laboró al servicio de la Contraloría General de la República entre el 28 de agosto de 2006 hasta el 24 de enero de 2007, es decir, 4 meses y 26 días (fl. 67, periodo con el cual completó el tiempo de servicio requerido para tener derecho a la pensión de jubilación. No son de recibo los argumentos expuestos en su escrito de apelación, toda vez

que la norma aplicable a su situación pensional (Decreto 546 de 1971) como en efecto lo hizo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es clara al señalar que los empleados y funcionarios a que se refiere dicha norma que lleguen a 55 años de edad si son hombres y 50 si son mujeres y que cumplan 20 años de servicio continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Judicial o al Ministerio público, tendrán derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. En consecuencia, el último año de servicio que se debe tener en cuenta para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación es el laborado en la Procuraduría General de la Nación, entidad en la que ejerció las actividades propias del Ministerio Público y que está comprendido entre el 16 de marzo de 2002 y el 16 de marzo de 2003. Del mismo modo comparte la decisión de primera instancia en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó al Instituto de Seguros Sociales reliquidar la pensión de jubilación a la demandante, tomando como base el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio en el Ministerio Público, en la cual se le incluyan todas las sumas que habitual y periódicamente recibió como retribución de sus servicios e indexar la primera mesada entre marzo 16 de 2003 y la fecha a partir

de la cual se le reconoció y finalmente ordenó la indexación de las diferencias resultantes de la reliquidación ordenada desde la fecha de reconocimiento hasta cuando se realice efectivamente el pago. Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia apelada. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 11 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró la nulidad parcial de los actos acusados y ordenó reliquidar la pensión de jubilación de NELVIS ISABEL

CALDERÓN FERNÁNDEZ.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO