CE-25000-23-25-000-2009-00323-01(0478-11)-2012

PRUEBAS - Insubsistencia / INSUBSISTENCIA - Desviación de poder / DESVIACION DE PODER - Solicitud de pruebas son pertinentes para demostrarlo / DESVIACION DE PODER - Circunstancias anteriores a la expedición del acto de insubsistencia Examinadas las pruebas solicitadas en los literales c), d) y e) del numeral 2.2, encuentra el Despacho que las Resoluciones de nombramiento del señor Ricardo Pérez, conductor que en su momento se encontraba asignado a la actora, la Circular emitida por la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación en la cual se establece el procedimiento para efectuar ascensos, traslados y encargos, con indicación de los requisitos para el mismo y la solicitud de ascenso del señor Ricardo Pérez, son pertinentes para demostrar la desviación de poder. Lo anterior, por cuanto necesariamente la prueba de la desviación de poder ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto y que es previa a la toma de la decisión. En ese sentido, son pertinentes para demostrar el presunto nexo de causalidad entre la declaratoria de insubsistencia de la actora con la retractación respecto de las amenazas de muerte y el ascenso sin mediar solicitud del señor Ricardo Pérez y así llevar a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos de los previstos por la norma, motivo por el cual se ordenará su decreto y práctica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00323-01(0478-11)

Actor: SARA MAGNOLIA SALAZAR LANDINEZ Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 23 de julio de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual negó el decreto de las pruebas documentales solicitadas en el escrito de la demanda.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora SARA MAGNOLIA SALAZAR LANDINEZ solicitó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución 0-322 de 4 de febrero de 2009 expedida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la Fiscalía General de la Nación reintegrarla al cargo que venía desempeñando, o en uno de igual o superior categoría y al pago del valor de los salarios, primas y demás derechos laborales dejados de devengar desde la fecha de su retiro, hasta el momento del reintegro. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la práctica de las pruebas

documentales solicitadas en los numerales 2. 2.2. literales c), d), e) 2.4 a) y los numerales 3, 3.2 y 3.3. de la adición de la demanda, toda vez que los considera inútiles e impertinentes con la controversia. RAZONES DE LA APELACIÓN En escrito visible a folios 66 a 70 del expediente la parte demandante interpone recurso de apelación por estar en desacuerdo con el auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por las siguientes razones: Los documentos solicitados tienen por objeto probar la desviación de poder, en especial, el nexo de causalidad que se presenta entre la declaratoria de insubsistencia de la actora con la retractación respecto de las amenazas de muerte y el ascenso sin mediar solicitud del señor Ricardo Pérez (conductor). De igual manera, pretende demostrar la gestión realizada por la actora y desvirtuar que con la declaratoria de insubsistencia, la facultad nominadora del Fiscal General de la Nación fue ejercida con fines distintos a los señalados por la Ley. Finalmente, solicita se decreten y practiquen la totalidad de los testimonios solicitados, debido a que no ha habido audiencia en la que se hubieren escuchado testimonios que resultaren suficientes para probar los hechos. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico gira en torno a determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al abstenerse de decretar las pruebas documentales y testimoniales solicitadas por la parte demandante, desconoció las normas aplicables para el efecto. El artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, indica los eventos en los cuales

el juez debe rechazar las pruebas que las partes pretenden hacer valer dentro del juicio, señalando como requisito que tengan relación con el asunto materia de la controversia, por lo cual deben rechazarse las legalmente prohibidas y las manifiestamente superfluas. Sobre el particular, el Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, impone al juez la obligación de examinar para el decreto de las pruebas lo dispuesto en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone: Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. En el asunto en estudio, la señora SARA MAGNOLIA SALAZAR LANDINEZ solicitó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución 0322 de 4 de febrero de 2009 expedida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. El a quo negó el decreto de las pruebas documentales solicitadas en los numerales 2. 2.2. literales c), d), e) 2.4 a) y los numerales 3, 3.2 y 3.3 de la adición de la demanda, toda vez que las considera inútiles e impertinentes para probar el objeto de la controversia. Considera que con la expedición del acto acusado se incurrió en desviación de poder, por cuanto su retiro obedeció a una retaliación por una supuesta filtración

de información de asuntos bajo su conocimiento. Para el efecto, pretende probar una serie de acontecimientos que anteceden a la expedición del acto acusado, de los cuales tuvo conocimiento quien fuera su conductor para la época de los hechos, quien afirma se retractó de las declaraciones iniciales acerca de la existencia de las amenazas contra la actora que a juicio del Fiscal General de la Nación no eran más que una invención para su permanencia en el cargo y que dieron lugar a su desvinculación, a cambio de obtener un ascenso dentro de la entidad. Las pruebas solicitadas y negadas fueron las siguientes: 2.2. c) Copia de las Resoluciones de nombramiento del señor Ricardo Pérez, conductor que en su momento se encontraba asignado a la doctora Salazar Landinez, en especial las emitidas con posterioridad al 22 de octubre de 2008 y hasta el 5 de febrero de 2009. d) Copia de la circular emitida por la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación, en la cual se establece el procedimiento para efectuar ascensos, traslados y encargos, con indicación de los requisitos para el mismo. e) Copia de la solicitud de ascensos del señor Ricardo Pérez efectuada con posterioridad al 22 de octubre de 2008. En la adición de la demanda solicitó se oficiara a: 3.2. A la Policía Nacional para que certifique si a la Coronel Mollta le correspondía la seguridad de la actora. Lo anterior demostrará la ausencia de razones del buen servicio para la declaratoria de insubsistencia y la persecución a la actora. 3.3. Estadística de las actuaciones y casos llevados por la actora en la Unidad

Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.

Al respecto se observa: Examinadas las pruebas solicitadas en los literales c), d) y e) del numeral 2.2, encuentra el Despacho que las Resoluciones de nombramiento del señor Ricardo Pérez, conductor que en su momento se encontraba asignado a la doctora Salazar Landinez, la Circular emitida por la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación en la cual se establece el procedimiento para efectuar ascensos, traslados y encargos, con indicación de los requisitos para el mismo y la solicitud de ascenso del señor Ricardo Pérez, son pertinentes para demostrar la desviación de poder.

Lo anterior, por cuanto necesariamente la prueba de la desviación de poder ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto y que es previa a la toma de la decisión. En ese sentido, son pertinentes para demostrar el presunto nexo de causalidad entre la declaratoria de insubsistencia de la actora con la retractación respecto de las amenazas de muerte y el ascenso sin mediar solicitud del señor Ricardo Pérez y así llevar a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos de los previstos por la norma, motivo por el cual se ordenará su decreto y práctica. Respecto de las pruebas solicitadas en la adición de la demanda para determinar si con la declaratoria de insubsistencia de la actora se produjo el mejoramiento del servicio, son innecesarias, pues su objeto puede ser determinado a través de los

antecedentes laborales proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura y en los demás documentos que ya obran en el expediente, por tratarse de pruebas que fueron decretadas por el Tribunal, siendo innecesario su decreto. Finalmente, respecto a la práctica de la totalidad de los testimonios suyo decreto se pide en la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil el Juez tiene la facultad legal para limitar su número al necesario, cuando considere que existe suficiente ilustración sobre el objeto de la prueba, sin que ello implique la vulneración del derecho de defensa y contradicción. En ese sentido, se observa a folio 64 vuelto que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la práctica de la prueba testimonial de los siguientes

señores: DARÍO GARZÓN GARZÓN, ERNESTO ROA, WILSON ABRIL,

RICARDO PÉREZ Y MARTHA ISABEL SALAZAR LANDINEZ.

Sobre los demás testimonios solicitados determinó que con posterioridad a la práctica de las pruebas decretadas se pronunciaría acerca de su utilidad y pertinencia. Lo anterior quiere decir, que el Tribunal no negó su práctica, sino que condicionó su decreto a un examen posterior atendiendo lo dispuesto por el artículo 219 citado. En mérito de lo expuesto se, RESUELVE REVOCAR parcialmente el numeral 1.3 del auto de 23 de julio de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto no decretó las pruebas solicitadas en el numeral 2.2, literales c), d) y e) en el escrito de la demanda.

En su lugar se dispone:

DECRETAR las pruebas documentales solicitadas en los numerales 2.2. literales c), d), e) en el escrito de la demanda. CONFIRMAR en lo demás. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

ALFONSO VARGAS RINCÓN