CE-25000-23-25-000-2009-00340-01(0488-12)-2012

PENSION DE JUBILACION – Empleados de la Contraloría General de la Republica / FACTORES SALARIALES – Inclusión de los salarios devengados en el último semestre / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION – Se deben incluir los factores salariales percibidos Al establecer la base de liquidación, se incluyó la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados, omitiendo incluir otros factores devengados en el último semestre de servicio (por desempeño grupal, factor nacional, primas de servicios, vacaciones y navidad y bonificación por recreación.). En consecuencia, comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó reliquidar la pensión del actor equivalente al 75% de lo que hubiere devengado en el último semestre de servicio (17 de marzo a 15 de septiembre de 2006) en la cual se incluyan los factores antes anotados y omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al liquidar la pensión.Es indispensable reiterar que los servidores de la Contraloría General de la República, amparados por el régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 929 de 1976, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en un equivalente al 75% de los salarios devengados en el último semestre de servicio, es decir, que a ello debe circunscribirse la entidad demandada al realizar la nueva liquidación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTICULO 45 / DECRETO 3135 DE 1968

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00340-01(0488-12)

Actor: JAIME ENRIQUE ARREGOCES MONTERO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 13 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declaró la nulidad de los actos acusados y accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES JAIME ENRIQUE ARREGOCES MONTERO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad parcial de la Resolución No. 08546 de 23 de febrero de 2009, expedida por el Gerente de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual negó la reliquidación de la pensión de vejez. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social, modificar, reconocer y pagar a su favor una asignación mensual equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos seis meses de

servicios (17 de marzo al 15 de septiembre de 2006) incluyendo el valor total certificado por la Subsecretaría de Recursos Financiaros – División Tesorería de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con el artículo 7° del Decreto 929 de 1976 tales como: sueldo básico, bonificación por servicios, bonificación por recreación, primas de vacaciones, servicios y navidad y vacaciones en dinero, con efectividad a partir del 16 de septiembre de 2006. Se ordene a la entidad demandada pagar los incrementos anuales correspondientes y los valores por concepto de indexación o corrección monetaria sobre las sumas que ha dejado de percibir hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago. Se condene a CAJANAL a reconocer y pagar la indexación o corrección monetaria, sobre las sumas que ha dejado de percibir por concepto de su pensión de jubilación hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago, conforme al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Finalmente solicitó, se condene a la entidad demandada a pagar los intereses de mora causados por el injusto retardo en el pago del valor real de la pensión de jubilación a partir de la ejecutoria de la sentencia. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, son los siguientes: Prestó sus servicios durante 28 años al Estado, desde el 1 de diciembre de 1977 hasta el 15 de septiembre de 2006, de los cuales 27 fueron laborados exclusivamente en la Contraloría General de la República. El último lugar donde prestó sus servicios, fue en la Ciudad de Bogotá en el Cargo

de Asesor Nivel 50 Grado 38 de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Nació el 26 de agosto de 1951 y adquirió el status de pensionado el 26 de agosto de 2006. Mediante Resolución No. 59028 del 24 de diciembre de 2007, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual de jubilación en cuantía de $3’343.663, efectiva a partir del 16 de septiembre de 2006. El 26 de junio de 2008, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social la reliquidación de su pensión de jubilación de conformidad con el artículo 7° del Decreto 929 de 1976, 1045 de 1978 y artículo 14 del Decreto 48 de 1993. La mencionada solicitud fue resuelta por Resolución No. 08546 del 23 de febrero de 2009, mediante la cual la entidad negó la reliquidación solicitada, decisión con la que se desatendieron claras y expresas disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias. Según certificación expedida por la Subsecretaría de Recursos Financiaros – División Tesorería de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el actor durante los últimos seis meses de servicio, devengó los siguientes factores salariales: sueldo básico, bonificación por servicios, bonificación por recreación, primas de vacaciones, servicios, navidad y vacaciones en dinero. Se encuentra cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la que su pensión de jubilación debió liquidarse

con base en las reglas del régimen anterior aplicable, esto es, artículo 7° del Decreto 929 de 1976, pues se encuentra demostrado que contaba con más de 28 años al servicio del Estado, de los cuales más de 27 fueron laborados exclusivamente en la Contraloría General de la República, situación que constituye un derecho adquirido que no se puede desconocer. NORMAS VIOLADAS y CONCEPTO DE VIOLACION-  Constitución Política: artículos 1, 2, 3, 4, 6, 25, 29, 53, 58, 83, 90, 122, 123, 124 y 125.  Código Contencioso Administrativo; artículos 36 y 85  Leyes 100 de 1993; artículo 36  Decreto Ley 929 de 1976; artículo 7  Leyes 33 de 1985; artículo 1° inciso 2  Ley 62 de 1985  Decreto 1045 de 1978; artículo 45  Decreto 48 de 1993: artículo 14 Al haberse efectuado la liquidación de la pensión con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no con la totalidad de los salarios devengados durante el último semestre de servicios tal como lo dispone el artículo 7° del Decreto 929 de 1976 y el no haberse tomado en cuenta para la liquidación, la bonificación por recreación, primas de vacaciones, servicios, navidad y vacaciones en dinero, factores que constituyen salario y se encuentran debidamente certificados, hace que la cuantía de la pensión reconocida, resulte inferior a la que

se debería haber reconocido. La Caja Nacional de Previsión Social, al liquidar la pensión de jubilación como lo hizo, desconoció el debido proceso, pues a la fecha ninguna disposición ha derogado total o parcialmente el Decreto 929 de 1976, luego debió aplicarse en su totalidad. El Decreto 929 de 1976, no estableció específicamente cuáles son los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta por la Caja Nacional de Previsión Social para liquidar las pensiones de jubilación. Por tanto, debe entenderse que se computan todas las sumas que el funcionario hubiere percibido durante los últimos seis meses de servicio. El promedio de los salarios devengados en el referido periodo, hacen referencia a la suma de todos los factores salariales que devengó el actor incluyendo el valor total certificado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 13 de septiembre de 2011, declaró la nulidad del acto acusado y accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes razones: Conforme al régimen pensional aplicable al presente asunto, esto es, el Decreto 929 de 1976, los funcionarios de la Contraloría General de la República podían acceder al derecho pensional con 55 años de edad (en caso de hombres) y 20 de servicios continuos o discontinuos, siempre y cuando por lo menos 10 los hayan laborado exclusivamente a dicha entidad. Dicho reconocimiento correspondería al 75% del promedio de salarios devengados en el último semestre de servicio. En relación con los factores de liquidación, el Decreto 1045 de 1978 (que modificó

el régimen previsto en el Decreto 3135 de 1968) aplicable por remisión del artículo 17 del Decreto 929 de 1976, señala en su artículo 12 los factores de salario para la liquidación de cesantías y pensiones. No obstante, en materia de fijación del monto pensional, el Decreto 720 de 1978, prevé la regla general para determinar los factores salariales a los servidores públicos de la Contraloría General de la República según el cual “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios…” En las anteriores condiciones, señaló el Tribunal que para el efecto de la liquidación de la pensión de jubilación de los empelados de la Contraloría General de la República se deben incluir todas las sumas que habitual y periódicamente reciben como retribución por sus servicios. Posteriormente, la ley 100 de 1993, unificó el régimen pensional de los servidores público, razón por la que a partir de su entrada en vigencia, es aplicable a todos los niveles y órdenes, siempre y cuando no estuvieren exceptuados por la misma norma. Igualmente, con el propósito de no menoscabar los derechos de las personas que tenían la expectativa de pensionarse, dicha ley estableció un régimen de transición respecto de la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión de jubilación, es decir, a quines a la entrada en vigencia del régimen general tuvieran 35 años si son mujeres y 40 si son hombres o llevares 15 años de servicio, se les aplicaría el

régimen anterior pero solo en los referidos aspectos. En el presente asuntó, encontró acreditado el a quo que la Caja Nacional de Previsión Social reconoció pensión de jubilación al actor mediante Resolución No. 8546 de 23 de febrero de 2009, aplicando el régimen contenido en el Decreto 929 de 1976. Sin embargo, la administración consideró que el demandante, al ser pensionado bajo los preceptos de la ley 100 de 1993, la liqui9dación de la pensión y los factores salariales a tener en cuenta, debían ser los indicados en la referida Ley y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994 y no el Decreto 929 de 1976. En ese orden de ideas, aclaró el Tribunal que por virtud de los principios de inescindibilidad de la norma y favorabilidad en materia laboral, se debe dar aplicación al régimen pensional vigente anterior a la Ley 100 de 1993 de manera integral. La entidad demandada debió determinar el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor, de acuerdo con lo establecido en los Decretos 1045 de 1978, artículo 45 y 720 del mismo año artículo 40 y no conforme a reglas consagradas en el Régimen General de Pensiones ni sus decretos reglamentarios. En la liquidación de la pensión de jubilación debió tenerse en cuenta para determinar el ingreso base, el promedio de lo devengado en el último semestre de servicio y todas las sumas que habitual y periódicamente haya recibido, de conformidad con la certificación expedida por la Coordinación de Tesorería de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tales como: asignación básica,

prima técnica, bonificación por servicios prestados, incentivo por desempeño grupal, factor nacional, primas de servicios, vacaciones y navidad y bonificación por recreación. Finalmente, en relación con las vacaciones en dinero, consideró el Tribunal que no deben ser tenidas en cuenta, toda vez que no constituyen salario ni son prestación, sino corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, el cual no es posible computarlo para efectos pensionales. RAZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 190 del expediente, obra recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: La pensión de jubilación del demandante, fue calculada con los que taxativamente señala el Decreto 1158 de 1994, esto es, los factores salariales aplicables al régimen general de seguridad social, dentro de los cuales no se encuentran los alegados por la parte actora, es decir, las primas de alimentación, navidad, servicios y vacaciones que son los reclamados en el presente asunto. En consecuencia, la liquidación efectuada por la Caja Nacional de Previsión Social, es correcta pues los factores incluidos en la liquidación se encuentran taxativamente señalados en la ley Para resolver, se CONSIDERA No es objeto de controversia que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República amparados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, han gozado de un régimen especial de pensiones, establecido en el Decreto Ley 929 de 1976. En el artículo 7° del citado Decreto dispuso que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la

República tendrían derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido a la Contraloría General de la República, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. En diversos pronunciamientos, en los cuales la Sala se ha ocupado del tema, ha expresado que aunque el Decreto 929 de 1976, no definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial, sí prescribió que en cuanto no se opusiera a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la Contraloría General de la República, las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modificaron o adicionaron. Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente al Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional. El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 antes citado, dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:  Asignación básica mensual  Gastos de representación y prima técnica  Dominicales y feriados  Horas extras

 Auxilio de alimentación y transporte  Prima de navidad  Bonificación por servicios prestados  Prima de servicios Viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en el último año de servicio.  Los incrementos salariales por antigüedad  La prima de vacaciones  El valor del trabajo suplementario En la Resolución de reconocimiento de la pensión (fls. 2 a 7), al establecer la base de liquidación, se incluyó la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados, omitiendo incluir otros factores devengados en el último semestre de servicio (por desempeño grupal, factor nacional, primas de servicios, vacaciones y navidad y bonificación por recreación.). En consecuencia, comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó reliquidar la pensión del actor equivalente al 75% de lo que hubiere devengado en el último semestre de servicio (17 de marzo a 15 de septiembre de 2006) en la cual se incluyan los factores antes anotados y omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al liquidar la pensión. Es indispensable reiterar que los servidores de la Contraloría General de la República, amparados por el régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 929 de 1976, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en un equivalente al 75% de los salarios devengados en el último semestre de servicio, es decir, que a ello debe circunscribirse la entidad demandada al realizar la nueva liquidación. Por las razones que anteceden no le asiste razón a la parte demandada en los

planteamientos expuestos en su escrito de apelación y se confirmará la sentencia apelada. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE los la sentencia de 13 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación a JAIME ENRIQUE ARREGOCES MONTERO CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO