CE-25000-23-25-000-2009-00372-01(1403-11)-2014

PENSION DE JUBILACION - Reincorporación como congresista / EXCONGRESISTA - No fue beneficiario del Fondo de Previsión Social del Congreso / CAJANAL - Debe continuar pagando la pensión de jubilación / REAJUSTE ESPECIAL - Debe hacerse la reclamación del reajuste ante Cajanal / REGIMEN ESPECIAL DE CONGRESISTA - No beneficiario De conformidad con lo hasta aquí relacionado, se puede establecer que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República asumió el pago de las prestaciones que se generaron una vez el mismo entró en funcionamiento, frente a aquellos que se encontraban obligados a afiliarse al mismo, y que las prestaciones asumidas por Cajanal continuaron en cabeza de dicha entidad de previsión. También se concluye que existió una forma en virtud de la cual una pensión reconocida por otro Fondo pasaba a ser asumida por FONPRECON, caso relacionado en el inciso 2º del artículo 23 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 19 de 1987. Este último evento contempla el supuesto según el cual un pensionado debe renunciar temporalmente a su prestación con el objeto de reincorporarse al servicio como Congresista; y, que una vez retirado del mismo, siempre y cuando haya laborado por lo menos 1 año, tiene derecho a que su pensión sea reajustada y asumida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. En este caso, entonces, tenemos un servidor que como consecuencia de su vinculación debe efectuar aportes al referido Fondo y, en esta medida, es beneficiario de las prestaciones a su cargo. El caso referido, sin

embargo, no es el que se presenta frente al señor Pablo Emilio Rodriguez Ruiz, en la medida en que adquirió y consolidó su prestación antes de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es, antes de que se creara el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República; y, por tal motivo, nunca fue beneficiario de las prestaciones reconocidas en el mismo pues nunca estuvo afiliado a él sino a Cajanal. Bajo los supuestos de la Ley 33 de 1985 y concordantes, entonces, la pensión debió continuar siendo cancelada por Cajanal y el reajuste especial debió reconocerlo dicha entidad de previsión y ante ella debió hacerse la reclamación correspondiente. Ahora bien, también debe mencionarse que los artículos 4º y 8º del Decreto 1359 de 1993 trajeron una norma similar a la contenida en el inciso 2º del artículo 23 de la Ley 33 de 1985, pero, de su interpretación armónica, se concluye que ella es aplicable a los pensionados por otros fondos que se revinculan al servicio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y que, en consecuencia, pueden acceder a los beneficios del Régimen Especial para Congresistas contenido en el Decreto 1359 de 1993. El caso aludido en las normas en cita tampoco es aplicable al señor Rodríguez Ruiz, en la medida, se reitera, que él no se desempeñó como Congresista con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992; y, en consecuencia, no es beneficiario del Régimen Especial regulado por el Decreto 1359 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1359 DE 1993 / LEY 4 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00372-01(1403-11)

Actor: MARIA LUCIA ECHEVERRY DE RODRIGUEZ

Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA - FONPRECON Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante, quien actúa por conducto de apoderado, contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2010 por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES María Lucía Echeverry de Rodríguez por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por esta entidad: - La Resolución No. 1246 de octubre 2 de 2008, mediante la cual se negó la solicitud de afiliación y reajuste pensional reclamado por María Lucía Echeverry de Rodríguez, quien es beneficiaria sustituta de la pensión reconocida a Pablo Emilio Rodríguez Ruiz, quien tuvo la calidad de Congresista hasta el año

1983. - La Resolución No. 1627 de diciembre 17 de 2008 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende que se ordene su afiliación al Fondo de Previsión Social del Congreso y se ordene la reliquidación de la pensión reconocida por Cajanal, en el equivalente al 75% del ingreso mensual promedio de lo que en el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y los artículos 5 y 6 del Decreto 1359 de 1993; reconocer en forma retroactiva e indexada las diferencias de pensión y pagar los intereses moratorios causados por la indebida interpretación normativa que dio lugar a causar perjuicios incalculables en su calidad de vida y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demanda. Como hechos de la demanda, se relatan los siguientes: El señor Pablo Emilio Rodríguez Ruiz prestó su servicio como congresista desde julio 20 de 1974 hasta el 19 de julio de 1984. Con fundamento en tal hecho, actuando como beneficiaria de la pensión reconocida al señor Rodríguez Ruiz, elevó solicitud al Fondo de Previsión Social del Congreso, en aras de que se reconociera la pensión de jubilación en calidad de excongresista, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo para ese efecto. Una vez adelantado el trámite tendiente al reconocimiento pensional, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República decidió remitir el

expediente a Cajanal para que fuera ella quien reconociera la prestación argumentando que el titular de la prestación falleció en 1983, es decir, antes de la Ley 33 de 1985, razón por la cual era esa la entidad obligada. La pensión post mortem fue reconocida por la Caja Nacional de Previsión mediante Resolución No. 59066 de diciembre 24 de 2007 y fue sustituida a su favor. Mediante solicitud radicada el 8 de agosto de 2008 reclamó del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República la afiliación y reajuste pensional, solicitud que fue despachada desfavorable mediante Resolución No. 1246 de octubre 2 de 2008. Contra la resolución anterior se interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante Resolución No. 1627 de diciembre 17 de 2008 que confirmó la decisión desfavorable. A causa de las anteriores decisiones instauró acción de tutela que fue conocida por el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá que amparó transitoriamente sus derechos fundamentales, pero tal decisión fue revocada por el Tribunal Superior de Bogotá, con el argumento de que no tenía la calidad de adulto mayor, sin tener en cuenta los graves padecimientos médicos que la aquejan y sin verificar que, en efecto, tiene derecho a la conmutación pensional. Invoca como normas violadas los artículos 13, 29, 46, 47, 48 y 53 de la Constitución Política; Acto Legislativo No. 01 de 2005; Ley 4ª de 1992; Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 y artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de caducidad de la acción y denegó las súplicas de la demanda (fls. 119-130). Arguyó el a quo que el señor Rodríguez Ruiz fue Congresista en los periodos comprendidos entre el 20 de julio de 1964 y el 19 de julio de 1966 y entre el 20 de julio de 1974 y el 9 de octubre de 1983, momento en el que falleció; que la pensión post mortem fue reconocida por Cajanal y sustituida a la demandante. Sostuvo que como el causante no es afiliado al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, no es viable el reconocimiento del reajuste reclamado y que, en el caso bajo análisis operó el fenómeno de la caducidad de la acción respecto del acto que negó la afiliación a dicho fondo. LA APELACIÓN La parte demandante apeló el fallo del Tribunal. Sostuvo que el Tribunal tenía todos los elementos necesarios para hacer un pronunciamiento de fondo y que a efecto de contabilizar el término de caducidad, debió tener en cuenta el fallo de tutela que le concedió el término de 4 meses para iniciar las acciones correspondientes y tal término judicial fue acatado al momento de radicar la demanda, de modo que no se pretendía revivir términos para iniciar una acción caducada. Solicitó tener en cuenta su avanzada edad y su deficiente estado de salud, para hacer un pronunciamiento de fondo, en el que se haga el análisis de las normas correspondientes y se definan las que se deben aplicar en su caso.

Asegura que del Decreto 1359 de 1993 no se puede inferir que por el hecho de no estar afiliado no hay lugar al reconocimiento del reajuste reclamado; además, la afiliación es un trámite administrativo que debe realizar la entidad con miras a la conmutación pensional y, en su caso es procedente la afiliación y la consecuente conmutación pensional con el reconocimiento del reajuste reclamado. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se centra en determinar si la demandante, en su condición de sustituta pensional de Pablo Emilio Rodríguez Ruiz, ex - congresista, pensionado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, tiene derecho a la afiliación al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y el consecuente reajuste de la mesada pensional en un porcentaje del 75% de lo devengado por un Congresista en ejercicio. Sea lo primero aclarar que si bien es cierto el acto que resolvió la reclamación relacionada con la afiliación del señor Pablo Emilio Rodríguez Ruiz al Fondo de Previsión Social del Congreso, debía demandarse dentro del término de 4 meses, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A., también lo es que en el mismo acto se resolvió acerca de la reclamación del reajuste especial; por lo tanto, entiende la Sala que por ser los mismos actos, independientemente de que tengan unas decisiones respecto de las cuales opere la caducidad de la acción y otras respecto de las que no, se debe hacer el estudio de legalidad integral de los actos, como a continuación se procede.

El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República se creó mediante la Ley 33 de 29 de enero de 1985, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 ibídem, así: “Créase como establecimiento público del orden nacional, esto es, como un organismo dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio y Seguridad Social, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.”. El objeto de dicho establecimiento público consistió en asumir el pago de prestaciones a favor de los empleados del Congreso de la República y del Fondo, así como también de los Congresistas, las cuales venían siendo asumidas, por regla general, por Cajanal. Al respecto, se dispuso en el artículo 15 ibídem: “ARTICULO 15.- Además de la función que la Ley señala a los organismos de Previsión Social, el Fondo cumplirá las siguientes actividades: “1. Efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los Congresistas, de los empleados del Congreso y de los empleados del mismo Fondo.

2. Expedir, con la aprobación del Gobierno Nacional, reglamentos generales para la atención de las prestaciones a su cargo.

3. Realizar inversiones que le permitan servir oportunamente los objetivos propios de la institución y le garanticen seguridad, rentabilidad y liquidez.”.

Debe resaltarse que la misma Ley 33 de 1985 estableció que, en todo caso, Cajanal continuaría reconociendo las prestaciones de los grupos anteriormente referidos hasta tanto el Fondo empezara a funcionar. Al respecto, se dispuso en el artículo 22:

“ARTICULO 22.- La Caja Nacional de Previsión Social, liquidará las prestaciones sociales de los Congresistas y de los empleados del Congreso hasta el momento en que empiece a funcionar el Fondo. Serán de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social las prestaciones sociales de los Congresistas y empleados del Congreso, hasta la cuantía de los aportes que por tales conceptos se le hayan efectuado. En el evento de que el valor de los aportes no sea suficiente para cancelar las prestaciones sociales, el Tesoro Nacional hará los aportes necesarios al Fondo de Previsión Social del Congreso.”. En similar sentido, el artículo 24 ibídem, expresó: “ARTICULO 24.- La Caja Nacional de Previsión Social continuará prestando los servicios y pagan de las prestaciones a los Congresistas y a los empleados del Congreso hasta tanto las autoridades previstas en esta Ley hayan expedido o aprobado, según el caso, los estatutos, la planta de personal y el presupuesto del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, momento en el cual automáticamente quedará cancelada la afiliación de los Congresistas y de los empleados del Congreso a la Caja Nacional de Previsión Social. De todas maneras, la expedición o aprobación, según el caso, de los referidos actos deberán realizarse dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de esta Ley.”. A su vez, el artículo 62 del Decreto 2837 de 1986, “Por el cual se expide el reglamento general sobre las condiciones y términos necesarios para el reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República”, estableció:

“El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República reconocerá y pagará las prestaciones económicas señaladas en este reglamento a partir del 26 de marzo de 1986, según el acta de acuerdo firmada por Directores Generales de la Caja Nacional de Previsión Social y del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, con el visto bueno de la Junta Directiva del Fondo.”. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º del Decreto 1436 de 1985, “por el cual se reglamentan los artículos 7º, 14, 15, 22 y 23 de la Ley 33 de 1985”, y 1º, inciso 2º de la Ley 19 de 1987, por el cual se modificó el artículo 23 de la Ley 33 de 1985, tienen derecho a gozar de las prestaciones y servicios de Fonprecon aquellos que están legalmente obligados a contribuir para su funcionamiento. Y, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Decreto 2837 de 1986, “Por el cual se expide el reglamento general sobre las condiciones y términos necesarios para el reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República”, son afiliados de dicha entidad: “a) Los Parlamentarios que hayan tomado posesión del cargo y los empleados del Congreso y los empleados del Fondo que presten sus servicios en empleos de carácter permanente. b) Los Parlamentarios principales que no se hayan posesionado para los efectos previstos en los parágrafos 1° y 2° del artículo 7° de la Ley 48 de 1962.

c) Los pensionados cuya mesada deba cancelar el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985.”. Finalmente, en cuanto al último literal referido, debe resaltarse que el artículo 23 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 19 de 1987, dispuso: “Tienen derecho a gozar de todas las prestaciones y servicios del Fondo de Previsión Social del Congreso, aquellas personas que están legalmente obligadas a contribuir para su funcionamiento. Los Congresistas que para tomar posesión de sus cargos hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación que les había sido reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Social del Congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones, pero el nuevo lapso de vinculación al Congreso y de aporte al Fondo no podrá ser inferior a un (1) año, en forma continua o discontinua. Los expedientes de jubilación y cesantía de la Caja Nacional de Previsión que reconocen dichas prestaciones a Congresistas y empleados del Congreso así como las correspondientes relaciones de pagos, serán solicitadas por escrito por el Director del Fondo de Previsión Social del Congreso para que sirvan de base a la liquidación de las nuevas solicitudes que le hayan sido formuladas y deberán serle remitidas en el plazo de quince días. Parágrafo. Los empleados del Congreso pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 33 de 1985, lo seguirán

siendo de las entidades de Previsión Social que les otorgaron y reconocieron su derecho.” (Negrilla fuera de texto). De conformidad con lo hasta aquí relacionado, se puede establecer que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República asumió el pago de las prestaciones que se generaron una vez el mismo entró en funcionamiento, frente a aquellos que se encontraban obligados a afiliarse al mismo, y que las prestaciones asumidas por Cajanal continuaron en cabeza de dicha entidad de previsión. También se concluye que existió una forma en virtud de la cual una pensión reconocida por otro Fondo pasaba a ser asumida por FONPRECON, caso relacionado en el inciso 2º del artículo 23 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 19 de 1987. Este último evento contempla el supuesto según el cual un pensionado debe renunciar temporalmente a su prestación con el objeto de reincorporarse al servicio como Congresista; y, que una vez retirado del mismo, siempre y cuando haya laborado por lo menos 1 año, tiene derecho a que su pensión sea reajustada y asumida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. En este caso, entonces, tenemos un servidor que como consecuencia de su vinculación debe efectuar aportes al referido Fondo y, en esta medida, es beneficiario de las prestaciones a su cargo. El caso referido, sin embargo, no es el que se presenta frente al señor Pablo Emilio Rodriguez Ruiz, en la medida en que adquirió y consolidó su prestación antes de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 19851, esto es, antes

de que se creara el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República; y, por tal motivo, nunca fue beneficiario de las prestaciones reconocidas en el mismo 1 La pensión fue reconocida a partir del 10 de octubre de 1983, mediante Resolución No. 59066 de diciembre 24 de 2007 (fls. 263 a 269 Anexo 1). pues nunca estuvo afiliado a él sino a Cajanal. Bajo los supuestos de la Ley 33 de 1985 y concordantes, entonces, la pensión debió continuar siendo cancelada por Cajanal y el reajuste especial debió reconocerlo dicha entidad de previsión y ante ella debió hacerse la reclamación correspondiente. Ahora bien, también debe mencionarse que los artículos 4º y 8º del Decreto 1359 de 1993 trajeron una norma similar a la contenida en el inciso 2º del artículo 23 de la Ley 33 de 1985, pero, de su interpretación armónica, se concluye que ella es aplicable a los pensionados por otros fondos que se revinculan al servicio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y que, en consecuencia, pueden acceder a los beneficios del Régimen Especial para Congresistas contenido en el Decreto 1359 de 1993. Dicha afirmación se extrae del contenido de las referidas disposiciones, así: “Artículo 4° REQUISITOS PARA ACCEDER A ESTE REGIMEN PENSIONAL. Para que un Congresista pueda acceder a la aplicación de este régimen especial, deberá cumplir en debida forma con los siguientes requisitos: a) Encontrarse afiliado a la Entidad Pensional del Congreso y estar efectuando cumplidamente las cotizaciones o aportes

respectivos a la misma. b) Haber tomado posesión de su cargo. Parágrafo. De igual manera accederán a este régimen pensional los Congresistas que al momento de su elección estuvieren disfrutando de su pensión vitalicia de jubilación decretada por cualquier entidad del orden nacional o territorial y que cumplieren las condiciones y requisitos establecidos en el artículo 1°, inciso 2° de la Ley 19 de 1987. Artículo 8° CONGRESISTAS PENSIONADOS Y VUELTOS A ELEGIR. En armonía con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4° del presente Decreto, los Senadores y Representantes a la Cámara que al momento de tomar posesión de su cargo hubieren tenido que renunciar temporalmente al disfrute de su pensión vitalicia de jubilación, decretada por cualquier entidad de derecho público, al terminar su gestión como Congresistas, la seguirán percibiendo de la Entidad Pensiona del Congreso, de conformidad con las disposiciones del presente régimen siempre que a la vigencia de este Decreto, hubieren adquirido tal derecho según lo establecido en el artículo 1°, inciso 2° de la Ley 19 de 1987. Para los efectos previstos en este artículo, la Entidad Pensional del Congreso de oficio, procederá a reliquidarlos con base en el ingreso promedio que durante el último año y por todo concepto percibiere el congresista en ejercicio, de conformidad con los mandatos previstos en los artículos 5° y 6° del presente Decreto.” (Negrilla fuera de texto). El caso aludido en las normas en cita tampoco es aplicable al señor Rodríguez Ruiz, en la medida, se reitera, que él no se desempeñó como

Congresista con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992; y, en consecuencia, no es beneficiario del Régimen Especial regulado por el Decreto 1359 de 1993. Así las cosas, al no haberse desvirtuado la legalidad de los actos demandados, deberá revocarse el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia recurrida en cuanto declaró la caducidad de la acción y, en su lugar, despacharse desfavorables las súplicas de la demanda en su integridad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” dentro del proceso promovido por María Lucía Echeverry de Rodríguez contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República -FONPRECON en cuanto declaró la caducidad de la acción. Confirmase en lo demás la providencia recurrida según lo expuesto en la parte motiva. RECONÓCESE al abogado Freddy Rolando Pérez Huertas como apoderado del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en la forma y para los efectos del poder que obra a folio 187. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada

en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr .