CE-25000-23-25-000-2009-00462-01(2341-12)-2014

CADUCIDAD DE LA ACCION – Término inicia a partir del día siguiente a la notificación del acto El término de caducidad debe contarse a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto, realizada el 1 de octubre de 2008, por lo anterior, es claro que cuando se presentó la demanda, esto es, el 29 de octubre de 2009, la acción había caducado. Esta omisión en el ejercicio de la acción oportuna contra el acto que le niega las pretensiones de nivelación salarial a la actora, no puede suplirse, elevando una nueva petición a la administración en el mismo sentido, para así iniciar la demanda teniendo en cuenta el término de caducidad, pretendiendo con ello revivir el término. SEDE ADMINISTRATIVA – Claridad del objeto de su reclamación / DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Inclusión de nuevos argumentos y fundamentos de hecho derecho no mencionados al interponer recursos Resulta necesario que en sede administrativa se exprese con claridad el objeto de su reclamación pues lo que se busca con dicha exigencia es que ante la jurisdicción contenciosa no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración. No quiere ello decir que sea imposible exponer argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. La persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos, lo que no le es dable a la demandante es incluir

pretensiones distintas a las que adujo en sede administrativa o variar sustancialmente la reclamación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00462-01(2341-12)

Actor: LUZ CIELO RODRÍGUEZ PARGA

Demandado: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de abril de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES LUZ CIELO RODRÍGUEZ PARGA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo respecto de la solicitud presentada el 16 de abril de 2009, en la cual solicitó los derechos que se desprenden de la convención colectiva de los trabajadores del Instituto de los Seguros Sociales, vigente para los años 2001-2004. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pretende se cancele sus salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones y demás beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajadores del ISS, vigente para los años 2001-2004, causados desde el 26 de

junio de 2003 hasta el 12 de mayo de 2008 tomando como referencia lo adeudado como Profesional Asistencial de Apoyo –Psicóloga-. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala los siguientes: La actora prestó sus servicios al Instituto de los Seguros Sociales desde el 24 de agosto de 1989 en calidad de trabajador oficial, en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales. A partir del mes de enero de 2001 obtuvo el título profesional en Psicología, por lo cual, le fueron asignadas las funciones del cargo que existía en la planta de personal establecidas en el Acuerdo 064 de 1994, denominado Profesional Asistencial de Apoyo –Psicología-. A pesar de las nuevas funciones y responsabilidades asignadas por el ISS, no se le hicieron modificaciones al contrato para efectos salariales ni prestacionales, por lo que siguió cancelándole como Auxiliar de Servicios Asistenciales. Mediante Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, fue incorporada automáticamente a la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales. La relación laboral con el Instituto de Seguros Sociales siempre estuvo regida por la Convención Colectiva de Trabajo vigente. La última fue suscrita por una vigencia de 3 años, desde el 1° de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004, prorrogándose por lapsos de 6 meses en los términos del artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo. Al modificar la naturaleza de la vinculación laboral de los servidores de la E.S.E, de trabajadores oficiales a empleados públicos se les despojó de la aplicación de

la Convención Colectiva, teniendo como consecuencia la reducción de los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores, deteriorando su calidad de vida a pesar de que no hubo solución de continuidad en la relación laboral. De otra parte, al incorporarlos automáticamente sin solución de continuidad a la nueva Empresa, se presentó una sustitución patronal. Posteriormente la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 2004, declaró inexequible la expresión “se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”, contenida en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003. De una interpretación armónica del contenido de dicha providencia con el de la sentencia C-349 de 2004, se concluye que al declarar la inexequibilidad de los apartes allí señalados se restringen los derechos adquiridos, puesto que se excluyen los consagrados en la convención colectiva del trabajo. El Gerente de la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento en el año 2005 y como consecuencia de las sentencias anteriormente señaladas reconoció los beneficios convencionales, del 26 de junio de 2003 al 31 de octubre de 2004, el cual denominó Pago Único, sin embargo, le fueron descontados unos derechos de orden legal, como la bonificación por servicios prestados, prima de servicios y de navidad, propios de los empleados públicos. Mediante Resolución 01172 del 28 de enero de 2005 la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento estableció el monto de indemnización y prestaciones sociales, sin tener

en cuenta los beneficios extralegales a que tenía derecho de acuerdo con la convención colectiva y sin tener en cuenta que las funciones que desarrollaba eran las de Psicóloga y no las de Auxiliar de Servicios Asistenciales. Al finalizar su relación laboral con la entidad demandada expidió la Resolución 2745 del 24 de junio de 2008 por la cual se liquidaron las prestaciones sociales de la demandante. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitución Política: Artículos 4, 25, 39, 53, 55, 93, 94 y 209.  Código Sustantivo del Trabajo.  Código Contencioso Administrativo.  Convención Colectiva del Trabajo.  Ley 344 de 1996. Como concepto de violación de las normas invocadas expresa: La liquidación de la indemnización por supresión del cargo y el pago de los beneficios convencionales efectuado en el año 2005, descontando los beneficios salariales y prestacionales legales, y la liquidación definitiva de las prestaciones sociales vulnera los principios de favorabilidad y los derechos adquiridos en virtud de la convención colectiva del trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, de acuerdo con los planteamientos de las sentencias C-314 y C-349 de 2004 de la Corte Constitucional. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 19 de abril 2012 declaró probada la excepción de caducidad de la acción y se inhibió para emitir un pronunciamiento del fondo del asunto. Señaló que mediante Resolución 001172 del 28 de enero de 2005, la entidad

demandada reconoció el monto de liquidación de las prestaciones sociales definitivas causadas desde el 23 de junio de 2003 hasta el 31 de octubre de 2004, sin que se haya interpuesto recurso alguno, por lo cual, considera que la actora pretendió revivir términos, sin tener en cuenta que ya había operado la caducidad. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte actora interpone recurso de apelación, para el efecto considera que no ha operado la caducidad, si se tiene en cuenta que la demandante laboró en la entidad hasta el 12 de mayo de 2008, sin que sea acertado por parte del Tribunal aplicar la caducidad y negar las pretensiones de la demanda con fundamento en un acto expedido en el año 2005 y que no fue demandado. Del fondo del asunto, señala que la Corte Constitucional al declarar parcialmente inexequible y de aplicación condicionada el artículo 18 del Decreto Ley 1750 de 2003 extendió los beneficios convencionales por una sola vez y hasta el vencimiento de la misma por el tiempo en que fue pactada a aquellos trabajadores oficiales del ISS a quienes se les venía aplicando y que pasaron por el efecto de la escisión a la ESE y posteriormente a partir del 1 de noviembre de 2004 hasta la desvinculación definitiva de los empleados públicos provisionales como lo indica lo sentencia T-1166 del 26 de noviembre de 2006. Señala que de conformidad con los artículos 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo para la fecha en la cual se retiró del servicio al actor la convención colectiva no había sido denunciada, por lo que no hay duda que se encuentra

vigente y debe ser tenida en cuenta para efectos de la liquidación. Para resolver, se CONSIDERA De acuerdo con los planteamientos del recurso de apelación interpuesto el problema jurídico gira en torno a determinar si se configura la excepción de caducidad de la acción y en caso negativo, si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por los cuales se reconocieron a favor de la actora las prestaciones sociales y otras acreencias laborales por su retiro, así como la indemnización por supresión del cargo que venía desempeñando, y si le asiste el derecho a la reliquidación de dichos conceptos a la luz de la Convención Colectiva suscrita en el año 2001, entre el Instituto de los Seguros Sociales y Sintraseguridad Social. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: LUZ CIELO RODRÍGUEZ PARGA prestó sus servicios al Instituto de los Seguros Sociales desde el 24 de agosto de 1989 en calidad de trabajador oficial, en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales. Cumplió las funciones del cargo Profesional Asistencial de Apoyo –Psicología, sin que le fuera realizado ningún tipo de modificación a su contrato, por lo que percibió el salario y las prestaciones del cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales. A través del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, fue incorporada automáticamente a la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales. Por medio de la Resolución 001172 del 28 de enero de 2005 la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación estableció lo siguiente:

“… Que revisados los pagos efectuados entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, se pudo determinar que en aplicación de la sentencia C-314 del 1 de abril de 2004, procede el pago por una sola vez a favor del empleado público que se identifica en la parte resolutiva de esta resolución por un valor bruto de $ 6.821.044, correspondiente a aquello que dicho empleado público dejó de percibir entre las fechas antes indicadas, como consecuencia de la trasformación de la naturaleza del vínculo que lo une con la administración pública. Mediante escrito que en ejercicio del derecho de petición radicó el 15 de septiembre de 2008 solicitó lo siguiente: “…En virtud de lo anterior le solicito pagarme como corresponde con el salario de profesional Asistencial de Apoyo I, Psicóloga, al tenor de lo contemplado en la convención colectiva de trabajadores del ISS VIGENTE para los años 2001-2004, lo siguiente: 1.- La diferencia salarial entre lo cancelado como auxiliar de servicios asistenciales y lo que me correspondía realmente como PSICÓLOGA, tomando en cuenta los factores para ello establecidos en la convención colectiva, en el período trascurrido desde el día 26 de junio de 2003 hasta la fecha del despido. 2.- La diferencia entre lo cancelado por concepto de auxilio de cesantía y lo que me correspondía realmente como PSICÓLOGA, tomando en cuenta los factores para ello establecidos en la convención colectiva, en el período trascurrido desde el día 26 de junio de 2003 hasta la fecha del despido. (…) La Entidad demandada respondió la solicitud en los siguientes términos:

“…En atención al oficio relacionado en el asunto, me permito informarle que la incorporación de su cargo en la nueva Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, de conformidad con lo ordenado en el Decreto 1750 de 2003, se dio en el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES CÓDIGO 4056 GRADO 20, 8 HORAS, denominación equivalente a la que ostentaba en vigencia de su relación laboral con el Seguro Social. Que revisadas las distintas situaciones de orden administrativo generadas en desarrollo de su actividad con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, desde el 26 de junio de 2003 a la fecha de la supresión ordenada por el Decreto 1522 de 9 de mayo de 2008, no existe decisión administrativa en la que se constate su nombramiento en el cargo que usted manifiesta. Ahora bien, revisada la base de datos de la Coordinación de Correspondencia se estableció que usted no impugnó la decisión contenida en la resolución por medio de la cual se le reconocieron las prestaciones sociales e indemnización a la que tenía derecho por supresión del cargo, quedando agotada la vía gubernativa, y usted facultado para ejercer control jurisdiccional. (…) Este Oficio fue notificado a la actora el 1 de octubre de 2008, sin que fuera interpuesto recurso alguno. A folios 9 a 11 del expediente obra el escrito que en ejercicio del derecho de petición presentó la actora el 16 de abril de 2009, en el cual hace las siguientes solicitudes: “…En virtud de lo anterior le solicito pagarme como corresponde con el salario de profesional Asistencial de Apoyo I, Psicóloga, al tenor de lo

contemplado en la convención colectiva de trabajadores del ISS VIGENTE para los años 2001-2004, lo siguiente: 1.- La diferencia salarial entre lo cancelado como auxiliar de servicios asistenciales y lo que me correspondía realmente como PSICÓLOGA, tomando en cuenta los factores para ello establecidos en la convención colectiva, en el período trascurrido desde el día 26 de junio de 2003 hasta la fecha del despido. 2.- La diferencia entre lo cancelado por concepto de auxilio de cesantía y lo que me correspondía realmente como PSICÓLOGA, tomando en cuenta los factores para ello establecidos en la convención colectiva, en el período trascurrido desde el día 26 de junio de 2003 hasta la fecha del despido. Esta petición no fue contestada por la administración, razón por la cual considera la actora que se produjo el acto ficto negativo producto del silencio administrativo. Para orientar el debate de acuerdo con la impugnación planteada por la demandante es importante señalar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la prosperidad de la excepción de caducidad de la acción frente a un acto administrativo que no fue demandado en el presente asunto. Obsérvese que la actora demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo respecto de la solicitud presentada el 16 de abril de 2009, es decir, la diferencia salarial entre lo cancelado como auxiliar de servicios asistenciales y lo que corresponde como PSICÓLOGA y no la Resolución 01172 de 2005 por medio de la cual se liquidó su indemnización por supresión del cargo y reconoció y ordenó el

pago de las prestaciones sociales y acreencias laborales, dando aplicación a la sentencia C-314 de 2004. Empero, mediante escrito presentado en ejercicio del derecho de petición el 15 de septiembre de 2008, la actora solicitó la nivelación con el salario de Profesional Asistencial de Apoyo I Psicóloga, al tenor de lo contemplado en la convención colectiva de trabajadores de ISS vigente para los años 2001-2004. Esta petición fue contestada oportunamente por la apoderada del liquidador de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, negando las pretensiones de la actora, sin que exista constancia de haberse interpuesto recurso alguno, ni tampoco de haberse ejercitado demanda para controvertir su legalidad en sede judicial, a pesar de contener dicho acto una negativa a sus pretensiones. Posteriormente el 16 de abril de 2009, radica ante la entidad demandada escrito en ejercicio del derecho de petición en los mismos términos del escrito del 15 de septiembre de 2008. Nótese como esta petición se centra en el reclamo de derechos laborales que ya habían sido objeto de reclamación con anterioridad y le fueron negados por la administración a través del Oficio que fue notificado a la actora el 1 de octubre de 2008. De lo anterior se colige que el término de caducidad debe contarse a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto, realizada el 1 de octubre de 2008, por lo anterior, es claro que cuando se presentó la demanda, esto es, el 29 de octubre de 2009, la acción había caducado.

Esta omisión en el ejercicio de la acción oportuna contra el acto que le niega las pretensiones de nivelación salarial a la actora, no puede suplirse, elevando una nueva petición a la administración en el mismo sentido, para así iniciar la demanda teniendo en cuenta el término de caducidad, pretendiendo con ello revivir el término. Finalmente, resulta necesario que en sede administrativa se exprese con claridad el objeto de su reclamación pues lo que se busca con dicha exigencia es que ante la jurisdicción contenciosa no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración. No quiere ello decir que sea imposible exponer argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. Así las cosas la persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos, lo que no le es dable a la demandante es incluir pretensiones distintas a las que adujo en sede administrativa o variar sustancialmente la reclamación. En el presente asunto se observa que existe discrepancia entre lo solicitado en vía gubernativa correspondiente a la diferencia salarial entre lo cancelado como auxiliar de servicios asistenciales y lo que corresponda al cargo de Psicóloga y las pretensiones de la demanda correspondientes a la cancelación de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones y demás beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajadores del ISS, vigente para los años 2001-2004,

estos argumentos no fueron controvertidos por la entidad, por lo que no tuvo oportunidad de pronunciarse. En consecuencia se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró probada la excepción de caducidad y se inhibió para pronunciarse del fondo del asunto. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 19 de abril del 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró probada la caducidad de la acción y se inhibió para emitir un pronunciamiento de fondo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO