CE-25000-23-25-000-2009-00506-01(0537-12)-2012

PENSION DE JUBILACION - Rama Judicial / RAMA JUDICIAL - Régimen especial de pensiones / FACTORES DE LIQUIDACION - Decreto 717 de 1978 / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - Base del setenta y cinco por ciento de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio Los artículos 6 y 12 del Decreto 546 de 1971 definen de forma clara los ingresos que deben tenerse en cuenta en la base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, cuando señalan que se liquidará con el 75% de la “asignación mensual más alta”, concepto que se refiere al salario y que se debe integrar con los pagos que el decreto 717 de 1978, incluye como devengados para tal fin: todos los pagos que “…habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios...” (Primas de navidad, servicios y vacaciones); y además los pagos que los literales a) a g) mencionados en el decreto, a pesar de que no tuviesen naturaleza salarial o carácter retributivo (vr. gr. gastos de representación, auxilio de transporte, parte de los viáticos etc.). Por lo tanto, la pensión de régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público no debe liquidarse sobre los factores salariales señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de

1985. Pero además, la precisión final de dicho artículo respecto a que “en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” significa que aun cuando se trate de una pensión de régimen especial, el

empleado está obligado a pagar los respectivos aportes sobre todos los factores que según la ley deben tenerse en cuenta para la determinación de la base, obligación que por lo demás, si no se cumple por cualquier motivo, no da lugar a que se niegue la inclusión del determinado factor, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 / DECRETO 717 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00506-01(0537-12)

Actor: CARLOS JULIO MOYA COLMENARES Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 22 de julio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “C” que accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor CARLOS JULIO MOYA COLMENARES pidió al Tribunal declarar la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 22494 del 27 de mayo de 2008 mediante la cual la Caja

Nacional de Previsión Social - CAJANAL reconoció su pensión de jubilación, sin tener en cuenta el régimen especial consagrado en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, y 06930 de 13 de febrero de 2009, por la cual modificó la anterior decisión en cuanto al monto de liquidación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconozca y pague una asignación mensual equivalente al 75% de la asignación más elevada durante el último año de servicios, incluyendo la bonificación por servicios, la prima de servicios, la bonificación por gestión judicial, la prima de navidad y la prima de vacaciones, conforme a lo establecido en el régimen especial de los empleados de la Rama Judicial, esto es, en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978. Que se ordene reconocer y liquidar los reajustes de ley, sobre el valor mensual de la reliquidación solicitada, pagar las diferencias de mesadas pensionales entre lo pagado y lo que debió reconocer, y que las sumas a que resulte condenada se ajusten conforme al índice de precios al consumidor atendiendo a lo dispuesto en los artículos 176 y 178 del C.C.A. Como hechos fundamento de la demanda, expuso que mediante la Resolución No. 22494 del 27 de mayo de 2008, Cajanal reconoció en su favor la pensión de jubilación con base en el 75% de lo devengado en los diez últimos años de servicio y sin la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados.

Señaló que inconforme con la anterior decisión presentó recurso de reposición solicitando la reliquidación de esta prestación con base en el Decreto 546 de 1971 y en el Decreto 717 de 1978, esto es, teniendo como factor salarial la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio incluyendo la bonificación por servicios, la prima de servicios, la bonificación por gestión judicial, la prima especial por servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones. Dijo que la entidad mediante la Resolución No. 06930 del 13 de febrero de 2009 reliquido la pensión con fundamento en la ley 100 de 1993, dejando de lado el régimen especial que solicitaba. Como normas Invocó las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 6, 13, 25 y 58; 21 del Código Sustantivo de Trabajo que consagra el principio de favorabilidad en la aplicabilidad de las normas laborales; 5º de la ley 57 de 1987; 3º, 9 a 16, 35, 44 y 50 del Código Contencioso Administrativo; Convenio 95 de la OIT aprobado por la ley 54 de 1962; 2 de la Ley 5 de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1° inciso 2 y 3º de la ley 33 de 1985; 7º del Decreto 546 de 1971; 12 del Decreto 717 de 1978, y 36 de la ley 100 de 1993. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 22 de julio de 2011 declaró la nulidad parcial de las disposiciones acusadas y en consecuencia

condenó a la entidad demandada a reliquidar el valor de la mesada pensional del demandante con el 75% de la asignación mensual más elevada durante el último año de servicios, incluyendo la asignación básica, la prima especial de servicios, la bonificación por servicios, la bonificación por gestión judicial, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones. Denegó las demás pretensiones de la demanda. Hizo un recuento normativo y jurisprudencial, para concluir que el demandante es beneficiario del régimen especial contenido en los Decretos 546 de 1971 y 171 de 1978 que le permite pensionarse sobre el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicios y sobre los factores que habitual y periódicamente haya percibido como retribución de sus servicios, salvo los que expresamente estén excluidos por la ley. EL RECURSO El apoderado de Cajanal solicitó que se revoque la sentencia del Tribunal (fls. 148-149). Señaló que la reliquidación de la pensión debe someterse a lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994 y en la ley 62 de 1985 que establecen que el cálculo para las pensiones de todos los empleados oficiales debe realizarse con los factores taxativamente señalados, dentro de los cuales no se encuentran las primas de alimentación, de navidad, de servicios y de vacaciones que erróneamente incluyó el tribunal en la liquidación pensional del actor. CONSIDERACIONES El problema jurídico se circunscribe a determinar si el demandante tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta el salario más alto

del último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales percibidos, al tenor del Decreto 546 de 1971, por haber sido funcionario de la Rama Judicial. Dentro del expediente se encuentra acreditado que el demandante laboró al servicio de la Rama Judicial entre el 8 de septiembre de 1977 y el 20 de abril de 2006 y que el último cargo que desempeño fue el de Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (fls. 3-8). Mediante la Resolución No. 22494 del 27 de mayo de 2008, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció a su favor la pensión de jubilación, con el 75% del promedio de salarios devengados durante los últimos diez años de servicios, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Dentro de este acto, incluyó como factores salariales la bonificación por servicios prestados, los gastos de representación, la prima especial, la prima de nivelación y la bonificación por compensación. Se trata entonces, de un funcionario de la rama judicial que adquirió el derecho a la pensión de jubilación en vigencia del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, según la cual quien cumpla los requisitos establecidos en el artículo 36, tendrá derecho a que se le aplique, en materia de pensión de vejez o jubilación, el régimen normativo que con anterioridad a dicha ley regulaba lo relativo a la edad para acceder al derecho, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. En tal sentido, la transición creada en la Ley 100 de 1993 constituye una

excepción al régimen común de vigencia de las normas en el tiempo, pues a pesar de no haberse causado el derecho a exigir pensión de jubilación, los cambios normativos que afecten las condiciones para acceder a ella y el monto de las mesadas, no tienen aplicación frente a quienes por estar en transición conservan su derecho al régimen anterior. Por lo tanto, el demandante adquirió el derecho a percibir la pensión de conformidad con el Decreto 546 de 1971, estatuto especial para los servidores de la Rama Jurisdiccional, el cual en su artículo 6° consagra que dichos funcionarios y empleados, tendrán derecho al llegar a los 55 años si son hombres y 50 años si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente en la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria, equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiese devengado el servidor en el último año de servicio en las actividades referenciadas. Anotando que el monto de la pensión se refiere a los factores que deben sumarse para determinar la base a la cual se aplicará el porcentaje señalado en las normas, la Sala se remite a lo expresado en sentencia del 21 de septiembre de 2000, expediente No. 470-99, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, respecto del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: “...Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto

de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100. Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas.” (...) (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmé- tica del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100. Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley. De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la más favorable, o sea la primera regla del inciso 2º.” Se busca entonces establecer en el caso sub lite, los factores que deben ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de un funcionario con el régimen especial aplicable a la Rama Judicial; específicamente qué factores comprenden el concepto de asignación mensual devengada, que estipula el artículo 6º del Decreto 546 de 1971. La entidad demandada realizó la liquidación de la pensión de jubilación sin incluir los conceptos demandados y el Tribunal acogió las pretensiones de la demanda estimando que la base de liquidación debe realizarse teniendo en cuenta el salario más alto del último año de servicios, la asignación básica, la prima especial de servicios, la bonificación por servicios, la bonificación por gestión judicial, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones. En este punto cabe resaltar que los conceptos devengar y salario no son idénticos y por ello no se pueden confundir. Devengar, es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título; mientras que el Salario es la retribución por el servicio prestado y en este sentido, es uno de los posibles objetos del verbo devengar; de donde no todo lo devengado es salario, así como el salario no puede considerarse devengado para todos los efectos, en la medida en que pueden devengarse (causarse) rentas o ingresos a títulos

diferentes. Es por eso que cuando la ley se refiere expresamente al salario como unidad de medida, todo pago que tenga un propósito retributivo, constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene naturaleza salarial y debe incluirse en la base de liquidación del derecho pretendido. No sucede igual cuando la ley, para efectos de la liquidación de un determinado derecho laboral, estipula una unidad de medida diferente al salario; caso en el cual la ley puede incluir en la base de liquidación ingresos devengados por el trabajador que no tienen naturaleza salarial, o excluir de dicha base de liquidación ingresos que por naturaleza tienen carácter salarial. En ese orden de ideas, cuando la ley estipula que lo devengado por un funcionario es la unidad de medida de un derecho, la misma ley será la que defina qué ingresos percibidos deben ser imputados en la liquidación del mismo. Igualmente, cuando se refiera al salario debe entenderse que todo pago con carácter retributivo, que constituya un ingreso personal para el trabajador y que sea habitual, tiene tal naturaleza o característica. En tal sentido, se tiene que la norma que regula al demandante en materia pensional es el Decreto 546 de 1971 que señala un régimen especial para funcionarios de la Rama Judicial, disposición que en sus artículos 6° y 12 consagra: “Artículo 6º.- Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan

sido exclusivamente en la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios en las actividades citadas.” “Artículo 12.- De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salarios todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación. e) La prima ascensorial. f) La prima semestral. g) Los viáticos.... ” Estas normas definen de forma clara los ingresos que deben tenerse en cuenta en la base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, cuando señalan que se liquidará con el 75% de la “asignación mensual más alta”, concepto que se refiere al salario y que se debe integrar con los pagos que el decreto 717 de 1978, incluye como devengados para tal fin: todos los pagos que “…habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios...” (Primas de navidad, servicios y vacaciones); y además los pagos que los literales a) a g) mencionados en el decreto, a pesar de que no tuviesen naturaleza salarial o carácter retributivo (vr. gr. gastos de representación, auxilio de transporte, parte de los viáticos etc.).

Por lo tanto, la pensión de régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público no debe liquidarse sobre los factores salariales señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Pero además, la precisión final de dicho artículo respecto a que “en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” significa que aun cuando se trate de una pensión de régimen especial, el empleado está obligado a pagar los respectivos aportes sobre todos los factores que según la ley deben tenerse en cuenta para la determinación de la base, obligación que por lo demás, si no se cumple por cualquier motivo, no da lugar a que se niegue la inclusión del determinado factor, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes. Ahora bien, es del caso precisar con fundamento en lo preceptuado por la Corte Constitucional1, que la disminución de lo justo, en la liquidación de una pensión, afecta la calidad de vida del aspirante a pensionado, acostumbrado en su actividad laboral a recibir un salario que le ha permitido fijarse determinadas metas y compromisos. El mínimo vital tiene una dimensión cualitativa y no cuantitativa. Además, disminuir arbitrariamente el monto de una pensión es obligar a la persona a no retirarse del trabajo porque los ingresos salariales no tendrían la legal correspondencia con el ingreso pensional y esto afecta el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad del aspirante a jubilado y el derecho al descanso. De lo anterior, se tiene que si quien liquida una pensión no toma el porcentaje de

la base reguladora que figura en un régimen especial, no sólo incurre en una vía de hecho sino que además vulnera derechos tales como el debido proceso, la vida digna y la garantía de los derechos adquiridos. En este sentido es claro que las entidades encargadas del reconocimiento de una 1 Sentencia T-631 del 8 de agosto de 2002. Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. pensión de jubilación o vejez, se encuentran obligadas constitucionalmente a garantizar en el trámite y reconocimiento de las pensiones los derechos mínimos de los trabajadores, consagrados en el artículo 53 de la Constitución. Por lo anterior se confirmará la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de veintidós (22) de julio de dos mil once (2011), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección “C”, dentro del proceso promovido por el señor CARLOS JULIO MOYA COLMENARES contra la Caja Nacional de Previsión Social. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

El anterior proyecto fue leído y aprobado por la Sala celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.