CE-25000-23-25-000-2009-00587-01(0349-11)-2011

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS Y FUNCIONARIOS EN LA RAMA JUDICIAL – Regulación legal. Liquidación. Factores La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de labores en las citadas entidades, aspectos que en este proceso no se discuten. En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los términos que lo precisó el juzgador de primera instancia. El mencionado Decreto 717 de 1978 en el artículo 12, señala algunos factores de salario, no obstante, debe tenerse en cuenta que señala una regla general: además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 – ARTICULO 6 / DECRETO 713 DE 1978 – ARTICULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00587-01(0349-11)

Actor: CLARA HERMINIA HERNANDEZ MARTINEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S Clara Herminia Hernández Martínez, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución N° 19447 de 12 de mayo de 2008, proferida por el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual le negó la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en el Decreto 546 de 1971 y la Ley 100 de 1993. Resolución N° 08746 de 23 de febrero de 2009, expedida por el Gerente General de la Caja demandada, la cual decidió el recurso de reposición confirmando la resolución anterior. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la entidad demandada a que reliquide y pague la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, es decir con el 75% de la asignación más elevada del último año, incluyendo las doceavas partes de todos los factores de salario tales como la asignación básica mensual, prima especial mensual, la totalidad de la bonificación por servicios, prima de navidad, bonificación de

actividad judicial, prima de vacaciones e indemnizaciones de salarios y demás percibidas, con efectos fiscales a partir del día del 22 de julio de 2006. Que se reconozcan y paguen todas las diferencias causadas de todas las mesadas pensionales adeudadas incluida la mesada catorce y los reajustes de ley hasta que se realice el pago de lo adeudado y que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Los hechos en que fundamenta su petición, son los siguientes: El 16 de junio de 2004, la actora le solicitó a la Caja demandada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación como funcionaria de la Rama Judicial, en consideración a que trabajó hasta ese momento en dicho organismo en forma exclusiva más de 20 años de servicios y tenía más de 50 años de edad. La anterior solicitud fue resuelta por medio de la Resolución N° 14974 de 24 de mayo de 2005, proferida por el Asesor de la Gerencia General de Cajanal, reconociéndole una pensión de vejez en cuantía de $2.518.449,37 efectiva desde el momento en que demostrara el retiro definitivo del servicio oficial. Solicitó la reliquidación de la pensión conforme al régimen especial aplicable que es el consagrado en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971. El 12 de mayo de 2008, el Gerente General profirió la Resolución N° 19447, mediante la cual negó la solicitud de reliquidación. Consideró que se beneficia del régimen de transición y que le son aplicables las normas de la Ley 100 de 1993 en especial el artículo 36,

pero que por haber adquirido el status pensional el 16 de diciembre de 2003 no le es aplicable el artículo 6° del Decreto 546 de 1971. También sostuvo que los certificados allegados con los salarios de los años 2004 a 2006 son copias simples y carecen de valor probatorio a la luz de los artículos 253 y 254 del C.P.C.

Normas violadas: Citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1°, 2°, 13, 23, 25, 29 y 53, Decreto 546 de 1971, artículo 6°, Código Contencioso Administrativo, artículos 3° y 4° y Código Sustantivo del Trabajo, artículo 21.

L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación accedió a las súplicas de la demanda y declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Luego de analizar el material probatorio que obra en el expediente, las normas aplicables en asuntos como el presente y citar jurisprudencia, sostuvo que la señora Hernández Martínez a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad y más de 15 años de servicio, razón por la cual era beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia quedó cobijada por la excepción prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que le permite gozar del régimen especial previsto en el Decreto

546 de 1971, cuya vigencia se extiende hasta el año 2014, para quienes tenían cotizadas más de 750 semanas que equivalen a 15 años de servicio, en el año 2005, fecha de expedición del acto legislativo N° 01 de 2005 y este es el caso de la actora. El régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971, no fue derogado por la Ley 33 de 1985 que estableció para todos los empleados del sector oficial un régimen ordinario de pensiones, unificando los distintos ordenamientos que en esta materia se habían expedido con anterioridad. Es claro que la actora es beneficiaria del régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 546 de 1971 y por lo tanto, quedó dentro de la excepción a la regla general y dicho régimen sólo se aplica a quienes estén dentro del llamado régimen de transición. Advirtió que el régimen especial dispone la totalidad de los requisitos especiales: edad, tiempo de servicio, por lo menos 10 años en la Rama Judicial y del Ministerio Público, para acceder a la pensión de jubilación y el monto de la misma, el cual se aplica en su integridad. En ese orden la pensión de la demandante debe reconocerse y liquidarse con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios de acuerdo al régimen especial que la cobija, incluyendo todos los factores salariales devengados sin límite en la cuantía pensional en la aplicación especial en su integridad. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978, estableció que además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario

todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. La demandante laboró hasta el 19 de octubre de 2006, razón por la cual la liquidación se hará con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiese devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro, esto es en el periodo comprendido entre el 19 de octubre de 2005 al 19 de octubre de 2006, con los factores debidamente acreditados como son: sueldo básico, prima especial, bonificación por servicios prestados (1/12), prima de vacaciones (1/12), prima de servicios (1/12), prima de navidad (1/12) y bonificación por actividad judicial (1/12). R A Z O N E S D E L A A P E L A C I Ó N En memorial visible a folios 287 y siguientes, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Expresa que la señora Hernández Martínez prestó sus servicios a la Rama Judicial y el último cargo desempeñado fue el de Juez 43 Civil del Circuito. La actora nació el 16 de diciembre de 1953 por lo tanto, para el 1° de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, es decir que está amparada por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que adquirió el status de pensionada el 16 de diciembre de 2003 estando en vigencia de la Ley 100 de 1993. Antes de la Ley 100 de 1993, la actora no tenía ningún derecho adquirido y el

derecho lo adquirió estando vigente dicha ley, además fue incorporada al Sistema de Seguridad Social por el artículo 1° del Decreto 691 de 1994. Dicha norma prevé que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de los servidores públicos incorporados al mismo, se constituye por los siguientes factores: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados. Los factores alegados por la parte demandante, tales como, las primas de navidad, vacaciones, bonificación por actividad judicial, no se encuentran en los factores antes mencionados, lo cual indica que fue adecuado el reconocimiento pensional que realizó la entidad en su momento. Debe tenerse en cuenta que los factores salariales aportados para los años 2005 y 2006 para efectos de reliquidación obran en copia simple y carecen de valor probatorio de acuerdo con lo previsto para el efecto en los artículos 253 y 254 del C.P.C. Reitera las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, estas son, rechazo de la demanda por falta de requisito de procedibilidad, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y prescripción de las mesadas. En el presente asunto no existe transgresión alguna del ordenamiento legal, por lo que no hay lugar a restablecimiento del derecho alguno y en esas condiciones solicitó revocar la sentencia apelada.

Para resolver, se C O N S I D E R A No es objeto de discusión que la señora Clara Herminia Hernández Martínez demostró haber prestado sus servicios al Estado, así:  Citador IV del 1° de septiembre de 1975 al 27 de junio de 1978  Escribiente del Juzgado 36 Civil Municipal de Bogotá del 26 de julio de 1978 al 14 de enero de 1979.  Secretario del Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Villa de Leyva del 1° de febrero de 1987 al 30 de junio de 1987.  Juez Municipal del 1° de julio de 1987 al 31 de agosto de 1988.  Juez del Circuito del 1° de septiembre de 1988 al 10 de enero de 1990.  Juez 1° Promiscuo Municipal de Tenjo del 11 de enero de 1990 al 15 de abril de 1993.  Juez 49 Civil Municipal de Bogotá del 16 de abril de 1993 al 28 de febrero de 1994.  Juez 1° Promiscuo Municipal de Tenjo del 1° de marzo de 1994 al 21 de octubre de 1999.  Juez 29 Civil del Circuito de Bogotá del 22 de octubre de 2000 al 22 de mayo de 2001.  Juez 54 Civil Municipal de Bogotá del 23 de mayo de 2001 al 15 de marzo de 2004.  Juez 43 Civil del Circuito de Bogotá del 16 de marzo de 2004 al 30 de mayo de 2004.  Juez 54 Civil Municipal de Bogotá del 31 de mayo de 2004 al 19 de

octubre de 2006. Tampoco se discute en el proceso que a la actora la amparaba el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que su pensión de jubilación se regulaba por la normatividad anterior a dicha ley. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones de jubilación regía la Ley 33 de 1985, la cual en el artículo primero señaló la regla general para acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados oficiales y en el inciso segundo la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a la regla general en ella establecida los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. A los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional los gobernaba un régimen especial de pensiones, el previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionario y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público.”, el cual en el artículo 6, dispone: “Art. 6º.- Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez (10) lo hayan sido exclusivamente en la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria

vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, en las actividades citadas ...”. La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de labores en las citadas entidades, aspectos que en este proceso no se discuten. En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los términos que lo precisó el juzgador de primera instancia. El mencionado Decreto 717 de 1978 en el artículo 12, señala algunos factores de salario, no obstante, debe tenerse en cuenta que señala una regla general: además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Por las anteriores razones, no resultan de recibo las argumentaciones de la entidad recurrente, en cuanto señala que para establecer la base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante, debe acudirse a las disposiciones contempladas en la Ley 33 de 1985 o la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios 691 y 1158 de 1994, pues de aceptar tal razonamiento, se

desvirtuaría la especialidad del régimen. La Sala comparte la decisión de primera instancia en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión de jubilación a la demandante, tomando como base el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio, en la cual se le incluyan todas las sumas que habitual y periódicamente recibió como retribución de sus servicios. Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de 23 de septiembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación a la señora Clara Herminia Hernández Martínez. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO