CE-25000-23-25-000-2010-00157-01(0949-12)-2012

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – Entidad a quien realizo aportes /

RECONOCIMIENTO DE PENSION DE JUBILACION – Ley 33 de 1985

Considera la Sala que la entidad encargada de reconocer la pensión de jubilación de la señora Neila Sánchez Heredia es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pues fue en esta entidad a la que hizo aportes para pensión con anterioridad, es decir, durante el tiempo que estuvo vinculada como docente nacionalizada en el servicio oficial en la Secretaría de Educación del Distrito desde 1972 hasta 1998. Ahora bien, solicita la parte actora que dada su condición de docente nacionalizada, la ampara el régimen especial y en consecuencia le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al amparo de la Ley 33 de 1985, es decir con veinte (20) años de servicio y cincuenta (55) años de edad. Los elementos fácticos sobre los cuales edifica las pretensiones de la demanda, los hace consistir en que en su condición de docente prestó sus servicios en el ramo de la educación al servicio del Departamento de Cundinamarca desde 1972 hasta 1998. Nació el 19 de abril de 1952, habiendo cumplido los 55 años de edad el 19 de abril de 2007. Estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de conformidad con las previsiones de la Ley 33 de 1985. Ello porque para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, (1 de abril de 1994) contaba con 21

años, 4 meses y 28 días de servicio y con más de 41 años de edad, es decir, se encontraba cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibidem.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00157-01(0949-12)

Actor: NEILA SÁNCHEZ HEREDIA

Demandado: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 20 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES NEILA SÁNCHEZ HEREDIA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los Oficios Nos S-2009 – 096148 del 15 de julio de 2009, S-2009 – 103832 del 5 de agosto de 2009 y S-2009 – 139451 del 3 de noviembre de 2009, proferidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, mediante los cuales se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación atribuyendo dicha obligación al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita ordenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la pensión de jubilación, a partir del 19 de abril de 2007 teniendo en cuenta el último salario devengado y todos los factores prestacionales conforme al régimen especial que ostentan los educadores de conformidad con el Decreto 2277 de 1979. Solicita igualmente, se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar dicha pensión en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y conforme a los incremento del Índice de Precios al Consumidor y el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 111 de la Ley 510 de 1999. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en lo siguiente: De acuerdo al Decreto No. 1203 del 2 de octubre de 1972, la señora Neila Sánchez Heredia fue nombrada en propiedad como docente nacionalizada al servicio de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, cargo que ejerció desde el 3 de noviembre de 1972 hasta el 10 de agosto de 1998, razón por la que en dicho lapso estuvo vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior significa, que trabajó como docente al servicio de la educación primaria y secundaria del sector oficial durante más de 27 años, pues su retiró definitivo se

produjo el 10 de agosto de 1998 según consta en la Resolución No. 6190 del 1 de septiembre del mismo año. Nació el 19 de abril de 1952, actualmente cuenta con más de 56 años de edad. Una vez reunió los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación, solicitó al Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la misma. Mediante Auto No. 0008 de 13 de marzo de 2008, la entidad demandada negó la referida solicitud, con fundamento en que para la fecha en que la actora cumplió la edad para la pensión de jubilación, ya no se encontraba vinculada como docente oficial, razón por la que la entidad de previsión obligada al reconocimiento, es la última a la que estuvo afiliada. Mediante Resolución No. 143 del 29 de julio de 1998, la señora Neila Sánchez fue nombrada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas como profesora de tiempo completo, razón por la cual fue afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad concretamente al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Por lo anterior, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dio traslado de la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación elevada por la demandante, al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. mediante el acto acusado, pues era en dicho fondo en donde se encontraba cotizando y por consiguiente es éste el que debe reconocer dicha prestación.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION  Artículos 1º, 2º, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 113, 123, 189, 228, 229 y 336 de la

Constitución Política de Colombia.  Artículo 1º de la Ley 24 de 1947.  Artículo 5º de la Ley 171 de 1961.  Artículo 4º de la Ley 4 de 1966.  Artículo 1º de la Ley 33 de 1985.  Artículos 2º, 15 y demás concordantes de la Ley 91 de 1989.  Artículo 4º del Decreto Ley 1042 de 1978.  Artículo 45 del Decreto ley 1045 de 1978. Como concepto de violación de las normas señala: Los actos administrativos proferidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se dictaron vulnerando normas constitucionales y legales, pues se desconoció el derecho de la demandante al negar el reconocimiento de la pensión especial de jubilación al considerar que no le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerla y pagarla y al trasladar dicha obligación al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., entidad que no tiene ninguna relación con la pensión que se reclama. La afiliación al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., corresponde a una nueva relación de trabajo, momento para el cual ya había adquirido el derecho a la pensión especial de jubilación como docente. La pensión reclamada corresponde al régimen de prima media con prestación definida que deben pagar las entidades oficiales y no al de ahorro individual con solidaridad que debería pagar el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., diferencia que de no atenderse, vulneraría los derechos de la demandante.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que los actos demandados no adolecen de vicio alguno, pues fueron proferidos en atención a las normas de carácter legal y constitucional, que rigen la materia. No le asiste a la entidad obligación alguna de reconocer y pagar la pensión que se reclama, pues ésta recae sobre el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. puesto que la actora adquirió el estatus pensional el 19 de abril de 2007, momento para el cual no se encontraba vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 20 de octubre de 2011 accedió a las súplicas de la demanda y declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, fundamentado lo siguiente: Si bien la actora en la actualidad se encuentra cotizando en el Fondo de Pensiones y Cesantías Provenir S.A, se debe tener en cuenta que al momento de retirarse del servicio como docente en el sector oficial dejó causado su derecho a la pensión de jubilación, y en ese orden, podía esperar el paso del tiempo para que cumplida la edad, se le reconociera la pensión o como sucedió en este caso vincularse a otra entidad. Los docentes gozan de un régimen especial que acoge especiales garantías tales como; la pensión gracia, dos mesadas adicionales, la no necesidad del retiro para acceder a la pensión entre otras, es por ello que no le asiste razón a la entidad demandada cuando alega que no existe la obligación, pues los docentes se

encuentran exceptuados de la prohibición de percibir más de un ingreso del tesoro público lo que les permite seguir ejerciendo la docencia y consecuentemente cotizando hasta que decidan o deban retirarse del servicio. RAZONES DE LA APELACIÓN A folios 254 a 258 del expediente, obra recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, de cuyas razones se destacan las siguientes: Conforme a la Ley 60 de 1993, cada Secretaría de Educación Departamental tiene como función efectuar todos los trámites del Fondo de Prestaciones Sociales y de Servicios Medico-asistenciales de los docentes afiliados, es decir, que las solicitudes que versen sobre prestaciones sociales, deberán efectuarse ante las secretarías respectivas. Lo anterior significa según el recurrente, que el Ministerio de Educación Nacional no tiene injerencia alguna en este procedimiento y por ello no debe ser vinculado como parte demandada. Considera que los encargados del reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son la Secretaría de Educación de la entidad territorial a cuya planta perteneció el docente y eventualmente la sociedad fiduciaria que tiene el manejo de los recursos del Fondo. Manifiesta el apoderado de la parte demandada, que conforme a lo ya expuesto el Tribunal no puede pretender que una entidad del orden nacional deshaga actos en los cuales no tuvo injerencia. Por último, estima que el derecho a la pensión de jubilación se configura hasta tanto se han cumplido los requisitos para hacerlo exigible, es decir, hasta el momento en que dicha pensión ha sido causada, por lo que el punto de partida

para la contabilización del tiempo de cotización es la fecha en la que se adquiere el estatus pensional. Para resolver, se CONSIDERA NEILA SÁNCHEZ HEREDIA, controvierte la legalidad de los Oficios Nos S-2009 – 096148 del 15 de julio de 2009, S-2009 – 103832 del 5 de agosto de 2009 y S-2009 – 139451 del 3 de noviembre de 2009, proferidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante los cuales se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación atribuyendo dicha obligación al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Fundamenta su pretensión en que dada su condición de docente nacionalizada, la ampara el régimen especial y en consecuencia le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al amparo de la Ley 33 de 1985, es decir con veinte (20) años de servicio y cincuenta (55) años de edad. La entidad demandada mediante los actos acusados, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en razón a que para el día 19 de abril de 2007 fecha en que adquirió su status pensional, no se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues se encontraba cotizando para el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., entidad ante la cual debe solicitar el reconocimiento y pago de la prestación. El problema jurídico se circunscribe a determinar a qué entidad corresponde reconocer y pagar la prestación solicitada por la actora, bien al Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio o al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Con material probatorio obrante en el proceso se encuentra demostrado lo siguiente:  La señora Neila Sánchez Heredia, prestó sus servicios en el nivel básica secundaria, con vinculación en propiedad, como nacionalizada desde el año 1972 hasta 1998, es decir por 26 años. (fl. 25)  Según fotocopia de la Cédula de Ciudadanía, se establece que la actora nació el 19 de abril de 1952 (fl. 49.  Auto No. 00008 de 3 de marzo de 2008, mediante el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, negó el reconocimiento y pago de la pensión de Jubilación. (fl. 19)  Cotizó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 11 de marzo de 1972 hasta el 9 de agosto de 1998. (fl. 12) Considera la Sala que la entidad encargada de reconocer la pensión de jubilación de la señora Neila Sánchez Heredia es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pues fue en esta entidad a la que hizo aportes para pensión con anterioridad, es decir, durante el tiempo que estuvo vinculada como docente nacionalizada en el servicio oficial en la Secretaría de Educación del Distrito desde 1972 hasta 1998. Ahora bien, solicita la parte actora que dada su condición de docente nacionalizada, la ampara el régimen especial y en consecuencia le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al amparo de la Ley 33 de 1985, es decir con veinte (20) años de servicio y cincuenta (55) años de

edad. Los elementos fácticos sobre los cuales edifica las pretensiones de la demanda, los hace consistir en que en su condición de docente prestó sus servicios en el ramo de la educación al servicio del Departamento de Cundinamarca desde 1972 hasta 1998. Nació el 19 de abril de 1952, habiendo cumplido los 55 años de edad el 19 de abril de 2007. Estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de conformidad con las previsiones de la Ley 33 de 1985. Ello porque para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, (1 de abril de 1994) contaba con 21 años, 4 meses y 28 días de servicio y con más de 41 años de edad, es decir, se encontraba cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibidem. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación sino que también estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones, al disponer: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades

que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. Ahora bien, el Decreto Ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente, en su artículo 3º dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades de orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial. Dicha especialidad hace referencia entre otros aspectos a la administración de personal y a algunos temas salariales y prestacionales. Los docentes tienen la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, pueden gozar de pensión gracia e incluso de pensión gracia y pensión de

invalidez, y tales prerrogativas las confirman las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, art. 279, 60 de 1993, art. 6, y 115 de 1994, art. 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad porque un régimen especial de pensiones se caracteriza por tener, mediante normas expresas, condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, diferentes de las establecidas en la norma general, lo no ocurre respecto de los maestros que, por ende, a pesar de ser servidores públicos de régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones. Ahora bien, la Ley 33 de 1985 fue sancionada el 29 de enero de 1985 y su publicación se hizo en el Diario Oficial No. 36.856 del 13 de febrero del mismo año. En relación con los empleados que ya llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, el artículo 1º, a través de su parágrafo 2, dispuso lo siguiente: “PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley...”. En virtud del proceso de nacionalización de la educación, se expidió la Ley 91 de

1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional del personal docente en los siguientes términos: “A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley...”. Una de las normas que se encontraba vigentes para la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989) era la Ley 33 de 1985, que como ya se mencionó, establecía la posibilidad para los trabajadores del orden nacional de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, respecto a la edad de jubilación, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o

discontinuos de servicio, a la fecha de dicha ley, ello es, el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia. En el presente asunto, Se encuentra probado que la demandante prestó sus servicios como docente nacionalizado, en forma continua, desde el 11 de marzo de 1972 hasta el 10 de agosto de 1998, por lo que para el 13 de febrero de 1985, (fecha de publicación de la Ley 33 de 1985), contaba con 12 años y 3 meses y 10 días de servicios y, por ende, no cumplía con el requisito establecido en la citada ley. En consecuencia, tal como lo señala la parte actora el régimen aplicable para el reconocimiento de su pensión de jubilación es el consagrado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pues no goza de un régimen legal especial de pensiones y, por consiguiente, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia de 20 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados, expedidos por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterios y accedió a las súplicas de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO